LA PRUEBA JUDICIAL DEL DELITO DE BLANQUEO DE DINERO. Casos de jurisprudencia comparada

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1. Consideraciones generales a la prueba del delito de blanqueo de dinero.-

En lo que hace a la actividad probatoria del blanqueo ya la doctrina norteamericana que analiza este fenómeno manifiesta que cinco elementos claves deben determinarse en este delito, a saber: la existencia de una actividad delictiva específica, una transacción económica, patrimonio ilícito e intencionalidad.[1]

Dado que sobre estos aspectos en cuanto a sus antecedentes internacionales y de doctrina ya nos hemos referido en otros estudios, no haremos mayores precisiones, ya que aún continúan vigentes las consideraciones hechas en relación a la prueba indiciaria y las soluciones que la jurisprudencia de otros países ha formulado como criterios de comprobación de la procedencia delictiva de los bienes y recursos objeto del blanqueo. Así, nuevamente traemos a colación lo vertido por la jurisprudencia española[2] respecto a la probanza del origen ilícito de los recursos blanqueados, la cual ha formulado como criterios de prueba la demostración de los siguientes aspectos:

1. Certeza de la vinculación o conexión con actividades criminales o con personas o grupos relacionados a las mismas

2. Aumento del patrimonio durante el periodo de tiempo al que se refiere aquella vinculación

3. Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento patrimonial.

Tomando en cuenta estas consideraciones, si se trata de definir los aspectos generales que requiere la prueba del blanqueo para su enjuiciamiento y sanción, tendríamos que determinar que existen dos circunstancias básicas a probar, a saber: el aspecto objetivo y el subjetivo del blanqueo. El primero implica la comprobación de las circunstancias objetivas que involucran el conjunto de hechos que conforman el proceso de blanqueo. Entre estos tenemos:

1. Transacciones económicas tipificadas en el primer párrafo del 185 bis del Código Penal Boliviano (CPB), es decir, las acciones de transferir, adquirir, utilizar, poseer y convertir recursos ilícitos;

2. La probable o cierta existencia de un delito de donde procedieron dichos bienes

3. Toda actividad u operación que provoque la ocultación o encubrimiento de estos recursos;

4. Los titulares de las transacciones económicas tipificadas, sus suscriptores, beneficiarios y aquellos que participaron de una forma u otra en su comisión; y finalmente

5. La materialidad de los bienes o recursos, su valor económico, naturaleza, ubicación o manifestación jurídica

En lo que respecta al segundo aspecto subjetivo, los elementos a tomar en cuenta son:

1. El conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes o recursos, o de su manifestación jurídica simulada pero en todo caso vinculada a su origen ilícito

2. El propósito de encubrimiento del origen ilícito o de alguna característica ilegal de los bienes o recursos de procedencia criminal

3. En los casos de ayuda a los autores de los delitos previos, el propósito de colaboración a estos a eludir las consecuencias de sus actos antijurídicos.

Examinaremos a continuación algunas características de cara a la comprobación jurídica de estos aspectos principales.

2. Prueba de los aspectos objetivos del tipo de blanqueo.-

2.1 Transacciones económicas tipificadas en el primer párrafo del 185 bis del CPB transferir, adquirir, utilizar, poseer y convertir recursos ilícitos

Generalmente la prueba de estas actividades no presenta muchos problemas probatorios en razón a que se enmarcan en negocios u operaciones que dejan un rastro documental, informático y registral importante. No obstante, muchas veces una transacción tiene solo un mero carácter ficticio o simulado debiendo hallarse la verdadera causa o motivo que subyace al negocio artificial. Así, en las transferencias simuladas de bienes los titulares pueden aparecer como contratantes formales empero los verdaderos propietarios encontrarse encubiertos bajo otro tipo de figuras como arrendatarios, usufructuarios, tolerados, etc., o incluso como poseedores injustificados.

La prueba de la verdadera situación de disponibilidad y/o propiedad del bien que subyace a los negocios simulados puede verificarse atendiendo a determinados hechos que acrediten con la suficiente convicción racional la posibilidad de un negocio o apariencia de negocio que en la realidad solo es un artificio. En estos casos, los hechos indiciantes del negocio ficticio se presentan como circunstancias atípicas y contrarias a los usos y costumbres negociales de la operación en cuestión. Por ejemplo, el monto de la prestación que no corresponde con el valor de mercado de la cosa o servicio negociada; excesiva disponibilidad de recursos por parte de uno de los contratantes en favor del otro sin tomar en cuenta los deberes comunes de garantía contractual usuales para el tipo de transacción. Otra variante puede presentarse cuando una parte se despoja sistemáticamente de sus bienes en favor de terceros – muchas veces familiares – sin que exista una motivación económica clara, ni respaldos de garantía adecuados.

Por otra parte, la utilización o posesión de bienes o recursos por parte de un sujeto cuyos antecedentes no reflejen una trayectoria económica que se corresponda con la disponibilidad actual que goza, constituye también un indicio que complementado con otras circunstancias inusuales del negocio, tales como los antecedentes o la posesión injustificada del bien, podrían denotar la existencia de un negocio simulado. Otras circunstancias se presentan también cuando la forma de cumplimiento de la prestación no se corresponde a los medios usuales empleados en esa clase de negocio. Así el pago en efectivo de grandes cantidades de dinero sin el empleo del sistema financiero ni otro título valor, conforme exigen elementales medidas de seguridad. Así también se tiene el traslado de grandes cantidades de efectivo, o su manipulación sin respaldos documentales, constancias de recepción u operaciones usuales de soporte.

Estos supuestos indudablemente demuestran que la acreditación de un negocio no es suficiente puesto que este tan solo puede ser la fachada donde se esconde el verdadero acto típico de blanqueo que persigue la normativa. Sin embargo el recurso a evaluación de las características irregulares del negocio debe complementarse con otro tipo de datos como ser la verificación de los rastros y registros que haya o no dejado el negocio en cuestión. En el último caso, es decir la falta de registro adecuado del mismo o irregular también constituye una circunstancia relevante de un nuevo indicio de una transacción simulada que lleve a un proceso de blanqueo. Entre estos pueden darse la facturación inflada o facturación clonada realizada en base a una transacción, la ausencia de registro o registro incompleto de la transacción simulada o del acto que originó el acto de disposición del recurso sospechoso. Estos casos se presentan por ejemplo cuando se figuran disponibilidades o ingresos de fondos incorporados a un patrimonio y registrados en libros contables pero que no encuentran respaldos de movimiento bancario a nombre de la misma entidad o persona cuyo patrimonio se ha beneficiado con el ingreso de ese valor.

En el ámbito organizacional de entidades colectivas la prueba de operaciones que ocultan o simulen la procedencia ilícita de bienes no solo se satisface con la acreditación documental del negocio, su registro adecuado, trayectoria económica anterior, etc., sino también mediante la verificación de su movimiento económico en los libros y formularios contables de la entidad. En estos casos la anotación atípica de operaciones en rubros contables de dudosa constancia documental, el registro de actividades ajenas a las operaciones usuales de la entidad, la remuneración por servicios a profesionales ajenos al negocio, o la transferencia de fondos a socios o personas vinculadas a la entidad sin ningún respaldo lógico del negocio o autorización del órgano de control respectivo.

Asimismo para el caso de transacciones en que se involucran entidades colectivas deberá también contrastarse la veracidad de sus operaciones en el giro comercial real de la entidad, ya que al margen de las imágenes contables, aquel resulta ser el mejor escenario de contrastación sobre la verosimilitud de las operaciones y por consiguiente la realidad de los ingresos. Sectores como el ámbito hotelero, restaurants, casinos, servicios turísticos, discotecas y otros afines, son negocios atractivos al blanqueo dada la dificultad con que se puede verificar la existencia real de sus operaciones, clientes, así como el manejo de amplias cantidades de efectivo fragmentado cuya facturación, al menos en nuestro medio, todavía es difusa y poco controlada.

2.2 Toda actividad u operación que provoque la ocultación o encubrimiento de recursos ilícitos.-

Para este ámbito de actuaciones se aplican los mismos criterios mencionados con anterioridad, aunque el abanico de conductas vinculadas a actos de ocultación puede verse ampliada hasta el infinito en la medida que la segunda modalidad delictiva del blanqueo en el 185 bis CPB exige directamente la ocultación o simulación de la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos sobre tales bienes.

En general el ocultamiento de alguna de las características o manifestación de los bienes de procedencia ilícita, constituye el resultado al que se pre ordenan las anteriores actividades típicas de adquisición, transferencia y conversión de los bienes, aunque nada impide que en razón a la continua transformación de los bienes, puedan darse nuevas operaciones de transformación y simulación que profundicen el proceso de encubrimiento de los bienes. En estos supuestos conviene tomar en cuenta la comprobación del rastro de transacciones con fondos que son transferidos o provienen de cuentas situadas en otros países o entornos de afamada reputación de conformación de paraísos fiscales. Lo mismo puede suceder con la disponibilidad de fondos procedentes de fideicomisos, cartas de crédito, créditos, etc., procedentes de jurisdicciones extranjeras de las que no se puede conocer quienes son las contrapartes reales que justifiquen cabalmente la procedencia de los fondos.

Dentro de estos esquemas el recurso a mecanismos intermediarios tales como testaferros como administradores, sociedades pantalla, entidades off shore dentro de la dinámica del negocio es otro indicio que complementado con los anteriores puede arrojar mayores sospechas sobre la ejecución de actos de ocultación criminal de fondos delictivos.

Aunque no nos cansaremos de enfatizar que el solo hecho de percibir uno de estos datos llamativos, no configura por si solo una prueba de que la transacción o sus titulares estén involucrados en actos de blanqueo. Ello en razón a que la investigación y prueba del blanqueo se desenvuelve en el terreno de la prueba indiciaria, la cual debe configurar un panorama coherente y racional de múltiples indicios que permitan inferir más allá de una duda razonable, la existencia de un proceso de blanqueo.

Dentro de los actos de ocultación o simulación a ser comprobados, tambien adquiere importancia la verificación de la probable comisión de otros actos delictivos que generalmente se cometen para perfeccionar la simulación de ingreso o egreso de fondos, remuneraciones por servicios, aportaciones sociales, transferencia de activos, amortización de pasivos, etc. En estos casos la comprobación de la falsedad generalmente ideológica, pues son los datos los que se consignan falsamente, se realiza mediante el cruce de información consignada en los registros públicos y privados acreditativos de la operación, tales como planillas salariales, facturas, pólizas, contratos, cheques, bonos, así como los estados financieros auditados y libros contables presentados ante el servicio de impuestos, Aduanas, el Registro de Comercio, Cámaras del rubro comercial donde se afilia el titular, entidades financieras, etc. Este cruce informativo puede complementarse con las certificaciones de autenticidad que emitan dichas organizaciones sobre el conjunto de transacciones y otras características que la acompañan.

En algunas ocasiones el cruce de esta información así como la obtención de los certificados de autenticidad deberán ser valoradas por peritos financieros y legales, ya que la cantidad de relaciones y negocios entablados por una organización hacen muy complejo el análisis de todos esos antecedentes para los que se deberá acudir a conocimientos sobre operatividad financiera, organizacional y corporativa del negocio, los cuales exigen el manejo de habilidades especializadas que solo un verdadero trabajo pericial puede desplegar.

Otro tipo de delitos cometidos para el encubrimiento de recursos de origen ilícito son la adulteración de documentación contable y financiera, el forjamiento fraudulento de títulos negociales y utilización de documentación falsificada. Sin embargo, no debe confundirse la comisión de estos delitos, realizados como un medio para el blanqueo, con los delitos que generaron los recursos objeto del blanqueo. La referencia literal que realizan los tipos penales de blanqueo cuando sancionan aquellas conductas encubridoras de recursos vinculados o procedentes de ciertos delitos, significa que la vinculación o procedencia delictiva se entiende, como actividad lucrativa generadora del beneficio delictivo a ser encubierto por el blanqueo, y no como actividad delictiva encubridora de un resultado económico ilícito ya configurado por el anterior delito.

Cuando se trata de actos de ocultación o simulación de alguna de las características de un bien, recurso o derecho no solo adquiere importancia el despliegue de transacciones simuladas que pretendan justificar un ingreso, patrimonio o gasto, sino también toda actividad interna dentro de una organización patrimonial y empresarial que provoque la adulteración de la imagen de un patrimonio o alguno de sus rubros. Para esto deben conocerse los entresijos de la estructura administrativa del patrimonio involucrada, lo que implica la verificación de las asignaciones de funciones y atribuciones materialmente ejercidas por los funcionarios, administrativos y dueños del patrimonio adulterado. De ahí la trascendencia de las funciones ejercidas u omitidas de acuerdo a Ley que hayan provocado directamente o coadyuvado al maquillaje de algún aspecto patrimonial, ya sea en cuanto a su ubicación, movimiento, derechos, etc. Sin embargo, no toda adulteración de la imagen de un patrimonio necesariamente implica una operación de blanqueo, ya que la misma complejidad de la organización de un patrimonio justifica muchas veces la comisión de irregularidades o errores espontáneos, o en el mayor de los casos la comisión de otros ilícitos que no necesariamente sea el blanqueo.[3]

2.3 La probable o cierta existencia de un delito de donde procedieron dichos bienes

Como ya habíamos tenido ocasión de analizar, la verificación razonable de la probable existencia de un delito de donde emergieron los bienes blanqueados resulta en una condición ineludible exigida por la norma que persigue el lavado de dinero. Para ello es preciso constatar probadamente dos cosas: 1) la probable existencia de un delito precedente, determinante o previo que originó los recursos ilícitos y 2) que las ganancias o recursos ilícitos hayan sido ilícitamente adquiridos a raíz de la comisión de ese hecho.

Este último punto podría parecer una obviedad o perogrullada pero en el ámbito probatorio del blanqueo es necesario distinguirlo puesto que dada la complejidad y opacidad de muchos recursos que se mueven en el circuito económico, se hace muy difícil conectar el rastro de la fuente ilícita de donde emergieron las ganancias o recursos blanqueadas, lo que tienta a las autoridades de persecución penal a calificar cualquier delito cometido con posterioridad al delito precedente, ya sea por ser cometido en forma concursal con el blanqueo, como si fuera el delito de donde emergió el lucro indebido a blanquear, cosa que es equivocada y puede generar infracciones a la legalidad penal y demás derechos constitucionales.

No vamos a referirnos en este punto a la comprobación del delito precedente puesto que sobre ello ya nos referimos en otros trabajos, por lo que nos referiremos al segundo condicionante relativo a la comprobación de la conexión entre las ganancias blanqueadas y el delito previo.

Dado que el blanqueo de capitales es un delito destinado entre otras cosas a dificultar la prueba del origen ilícito de los recursos, aquella se torna muy difícil especialmente al momento de saber el montante efectivo del lucro indebido y su manipulación sujeta a las operaciones de blanqueo. Esto porque muchas veces el delito que ha originado las ganancias no ha sido descubierto, ya que de lo contrario se habrían podido decomisar aquellas. Siendo aquella la primera causa de la dificultad de hallar el origen y conexión de las ganancias blanqueadas, lo que obliga a que el Juez que valora las pruebas del blanqueo deba acudir a la prueba de indicios para presumir con la suficiente convicción que le pueda proveer la racionalidad, experiencia y conocimientos técnicos sobre la realidad de las operaciones económicas. En segundo lugar, otro motivo de dificultad para conocer el origen delictivo de unos fondos radica en que una multiplicidad de transacciones los preceden y en las que intervienen numerosas personas, si a esto le sumamos la intervención de diferentes jurisdicciones transfronterizas la tarea puede convertirse sumamente difícil.

A todo ello también se añade el transcurso del tiempo, el cual mientras más prolongado se hace entre la detección de los fondos sospechosos de ser blanqueados y los delitos de donde se originaron, las condiciones para su determinación se hacen más difíciles en la medida que los respaldos de las transacciones se difuminan, los recursos ilícitos se mezclan con rendimientos u otras procedencias de capital lícito. Finalmente si a esto le añadimos la informalidad en que transcurren un gran número de operaciones comerciales en nuestro medio como consecuencia del contrabando, el comercio informal y una gran variedad de prácticas negociales que rayan en la clandestinidad impositiva, dejan poca evidencia de sus operaciones hasta el punto de considerarse normal esta situación.

Por todo esto los principios indiciarios que comúnmente se aplican para presumir el origen ilícito de los recursos a un delito previo son la inexistencia de una actividad económica legítima y previa que justifique el patrimonio o movimiento económico actual del sospechoso. Siendo necesario resaltar que el movimiento patrimonial injustificado debe fijarse a partir de un momento temporal que coincida con la consumación del delito previo cuya existencia se presume. Esto desde luego exige que la aparición de los efectos económicos del delito previo deba fijarse en un lapso temporal aproximado para que a partir de este se pueda someter a análisis la trayectoria económica del sujeto activo. De lo contrario, la prueba del origen ilícito de los recursos estará sometida a especulaciones o meras sospechas que socavarán la presunción de inocencia y el principio de legalidad.

La falta de justificación de la actividad económica o patrimonial desplegada por el agente se puede fijar ya sea por la ausencia de negocios suficientemente acreditados que respalden el patrimonio disponible o porque existiendo tales negocios, su desempeño y circunstancias concomitantes sean inusuales con respecto a su práctica común. De igual manera la correspondencia legal de estos negocios con respecto a normativas comerciales, administrativas, tributarias, etc., son indicios que aportarían una imagen integral para desentrañar la actividad económica del agente sometida a examen. Demás está decir que en la mayor parte de las veces, el análisis probatorio de las trayectorias o antecedentes económicos del agente y su vinculación con el delito previo y las operaciones sospechosas de blanqueo, deberá ser ejercida por peritos no solo del área contable sino también legal.

2.4 Los titulares de las transacciones económicas tipificadas, sus suscriptores, beneficiarios y aquellos que participaron de una forma u otra en su comisión; y finalmente quienes realmente se aprovechan de su resultado

La comprobación de la participación de los sujetos activos no reviste mayor dificultad cuando se trata de aquellos que figuran documentalmente en la suscripción de contratos o transacciones, en la titularidad registral de la propiedad sobre bienes o tenencia de aportes y títulos valores, así como en el registro de operaciones bancarias. Sin embargo, donde existen mayores problemas es cuando los autores no figuran en los registros correspondientes como suscriptores, interesados o beneficiarios de las transacciones, debiendo al efecto escudriñarse en los registros u operaciones que se esconden detrás de las transacciones que las encubren.

Siendo la finalidad del blanqueo no solo la ocultación del origen ilícito de bienes sino también la de los autores que se involucraron en dicho origen, en este punto la dificultad probatoria también se incrementa y debe enfrentarse teniendo en cuenta la analítica probatoria expuesta en los anteriores acápites. Empero conviene realizar algunas puntualizaciones con el objeto de ahondar en la comprobación de la participación de los verdaderos autores que participan en el proceso de blanqueo.

Para esto es preciso tener en consideración que en el proceso de blanqueo los partícipes se dividen en dos grupos, a saber, aquellos que se benefician directamente con los rendimientos ilícitos del capital que pretenden encubrir y los que colaboran a aquellos para consumar su aprovechamiento a cambio de alguna retribución económica igualmente ilícita. El primer grupo es el que más dificultades presenta al momento de comprobarse su participación, incluso para identificar su responsabilidad penal como autor central del blanqueo. Estos participes son los que se sitúan detrás del negocio simulado, no figurando directamente como suscriptores ni beneficiarios del mismo sino a través de una persona interpuesta, o bien detrás de una cadena compleja de transacciones que han conseguido borrar el rastro hacia el origen de los bienes ilícitos. En este sentido, la utilización de entidades colectivas y jurisdicciones fuera de las fronteras nacionales son otras variantes empleadas por estos sujetos.

Cuando el encubrimiento negocial se efectúa a través de un tercero, este testaferro es quien aparece como titular y hasta beneficiario del negocio, no obstante siempre existirá alguna circunstancia – respaldada o no – que acredite junto al ilusorio negocio, quien es el beneficiario real del mismo. Esta es una de las debilidades del blanqueador puesto que intentando disminuir el riesgo de fraude o pérdida de su patrimonio ilícito muchas veces asegura su disponibilidad mediante actos que revelan su verdadera situación. Así, la suscripción de contra documentos es una prueba de las medidas que realiza el blanqueador para proteger su patrimonio frente a eventuales fraudes que cometa su “personal de confianza” que figura como titular nominal del bien o de la transacción. Estos contradocumentos pueden figurar simplemente por si mismos o pueden camuflarse integrándose en instrumentos contractuales tales como poderes, transferencias, arrendamientos, gravámenes, bonos, letras de cambio, etc., los cuales muchas veces están escondidos en cajas de seguridad, cajas fuertes, etc., de exclusiva disponibilidad de su verdadero propietario.

Estos respaldos reveladores de la situación real de ubicación y propiedad del patrimonio se sitúan también en libros notariales generalmente fraguados o escondidos, libros de registro de socios adulterados, balances contables manipulados, etc. En el sistema financiero, la verdadera titularidad del blanqueador se descubre en cuentas mancomunadas cuyos titulares poseen pocos motivos de relación económica reciproca, endosos sistemáticos a nombre de una sola persona sin que exista un destino u origen economico justificable, titulares de cajas de seguridad, así como de bonos de deuda y otros. Asimismo debe tenerse en cuenta a los destinatarios de transferencias del exterior de procedencia desconocida, beneficiarios de fideicomisos, acreedores de préstamos al exterior, etc.

La prueba de existencia de esta clase de autores no solamente se cumple con la obtención del contradocumento o registro de operación reveladora del negocio simulado. Esta solo es una parte objetiva que acredita una intención encubridora de la titularidad y el derecho de la cosa objeto del negocio, de no acreditarse su origen en actos delictivos anteriores, ello no revestirá ninguna relevancia punible a título de blanqueo. Entonces surge la necesidad de comprobar el nexo entre los delitos previos y el comportamiento económico del titular de la prestación o beneficiario del negocio simulado. Y ello solo puede hacerse a través de una valoración económica – jurídica de los antecedentes, técnicas y motivaciones subyacentes en el negocio simulado, los cuales arrojen un cuadro indiciario coherente y sistemáticamente estructurado que permita inferir con la suficiente convicción que la simulación negocial solo obedeció a encubrir valores económicos provenientes de un delito previo identificado en sus efectos en un determinado espacio cronológico.

Como ya se señaló los datos indiciantes que infieren la existencia de actividades delictivas de donde proceden los recursos ilícitos constituye una exigencia normativa esencial para efectos de obtener su decomiso, sin embargo, para acreditar la participación criminal e intencionalidad del sujeto en su encubrimiento se requieren mayores datos. A saber, la existencia de antecedentes investigativos en contra del sujeto por alguno de los delitos considerados base para la legitimación de ganancias, estos antecedentes deben precisarse en un momento temporal definido como ya se mencionó. En otra variante, la existencia de antecedentes investigativos o criminales de sujetos afines al sospechoso de blanqueo por vía de parentesco, amistad, etc. Esta circunstancia debe complementarse con otros datos, tales como la aparición de rasgos inusuales en la celebración de actos negociales posteriores, falta de trayectoria económica en alguno de los sujetos que comúnmente justifiquen tales transacciones, la asunción de costos gravosos a la transacción que contrasten con la incapacidad económica del titular del negocio.

También la inminencia de las consecuencias confiscatorias desplegadas a raíz de una investigación criminal anterior junto a una repentina traslación del patrimonio, permitiría inferir el nexo criminal del autor con los delitos previos. Claro que las investigaciones antecedentes deben ceñirse al catálogo de delitos previos señalado en el tipo penal de blanqueo. En estos casos debe apoyarse este elemento con la verificación del involucramiento en actividades económicas con rasgos inusuales o atípicos entre ambos sujetos.

Sobre los rasos inusuales que se hallaren en una actividad o negocio, ya dijimos, pueden tener diversas fuentes, sean estas normativas, económicas o relacionadas con los usos y costumbres del negocio en cuestión. Entre estos rasgos atípicos para acreditar la vinculación del delito con los bienes se encuentran: la inexistencia de un verdadero interés o motivación patrimonial en el negocio que justifique la prestación asumida; por otro lado, la proximidad temporal entre hechos criminales previos y los actos simulados, donde en ambos se encuentre involucrado el autor o alguna persona de su entorno.

La evaluación del nexo o vínculo de aparición de los bienes ilícitos desde una actividad delictiva anterior supone un complejo y especializado análisis de todas estas circunstancias tanto fácticas como normativas, de manera que una concatenación correcta de sus elementos permita inferir la existencia de este nexo criminal con los valores encubiertos en el blanqueo.

2.5 La materialidad de los bienes o recursos, su valor económico, naturaleza, ubicación o manifestación jurídica

La cuantificación del capital ilícito procedente de delitos previos tipificados en la norma penal del blanqueo, supone otro paso necesario a los fines de prueba de la legitimación de ganancias ilícitas. Ello en la medida que el blanqueo adquiere su relevancia penal debido a que su carácter antijurídico se condiciona al encubrimiento de grandes cantidades de dinero o valores, con capacidad para alterar algún aspecto del orden socio económico. En otras palabras, la capacidad de afectación negativa del capital ilícito en el orden socio económico como consecuencia de su manipulación ilegitima, constituye la clave de la antijurídica material del delito de blanqueo. Sin su presencia estaremos ante una clásica figura de receptación con otros alcances o en un extremo ante una conducta de intrascendencia punible.

No obstante, antes de formular algunas consideraciones claves para la determinación del valor económico, es necesario tomar en cuenta que un presupuesto esencial de esta valoración es la comprobación del rastro dejado por los recursos ilícitos desde su fuente criminal. La verificación de la procedencia ilícita de los fondos conduce a la comprobación con prueba igualmente indiciaria del rastro delictivo de los fondos y su conexión con las actividades ilícitas. Un criterio de comprobación indiciaria es la de demostrar el involucramiento criminal del sujeto y la ausencia de actividades lícitas de donde hayan podido emerger su patrimonio. Sin embargo la sola falta de negocios lícitos que justifiquen un patrimonio dado no es suficiente para comprobar el rastro criminal del mismo. Dado que se trata de evidencia circunstancial, estos datos deben ser complementados con otras circunstancias que fortalezcan la inferencia inicial.

Así, en United States v. Blackmann[4] la Corte manifestó que el gobierno no puede sustentar exclusivamente la procedencia ilícita de su patrimonio en la sola comprobación de falta de negocios lícitos.

Por su parte la verificación de la cuantificación económica del capital ilícito también sirve para determinar el grado de decomiso y su separación con aquellas inversiones de capital lícito que por su origen distinto y por lo tanto no objeto de persecución penal, no se encuentran sujetos a decomiso dentro los alcances del Art. 71 bis del CP. Aunque los supuestos de mezcla y confusión del patrimonio lícito e ilícito son en la mayor parte de veces objeto de decomiso de conformidad con esta normativa. Así, de conformidad con el numeral 1) del 71 bis CPB son decomisables

1) Los recursos y bienes provenientes directa o indirectamente de la legitimación de ganancias ilícitas adquiridos desde la fecha del más antiguo de los actos que hubiere justificado su condena; y,

Lo que quiere decir que el decomiso abarca las sucesivas transformaciones materiales y de valor que experimenten continuamente los beneficios obtenidos del delito base, sin importar el título valor que los represente, el negocio u organización donde se incorporen, ni la jurisdicción territorial donde ingresan o provengan.

Por su parte, el decomiso también alcanza:

2) Los recursos y bienes procedentes directa o indirectamente del delito, incluyendo los ingresos y otras ventajas que se hubieren obtenido de ellos, y no pertenecientes al condenado…..

Es decir también se alcanza a aquellos beneficios o rendimientos que operen sobre el capital ilícito, en el que se incluyen los intereses, utilidades, así como las revalorizaciones comerciales surgidas por desarrollo del mercado y el macro entorno económico.

Sin embargo, la única limitación fijada por Ley para impedir el decomiso viene dada por la salvedad insertada en el segundo parágrafo del mencionado 71 bis CPB que dispone la improcedencia del decomiso en dichos casos, cuando su propietario los ha adquirido pagando efectivamente su justo precio o a cambio de prestaciones correspondientes a su valor; así como su participación de buena fe y el desconocimiento del origen ilícito de los bienes ilícitos cuando se traten de transferencias gratuitas o donaciones.

Ahora bien mas allá de esto, se impone la necesidad de calcular el monto del valor económico ilícito a los fines de delimitar el objeto de decomiso, sin embargo, ello no es fácil debido a que la clandestinidad del delito previo y el mercado negro donde se generan sus ganancias dificultan muchas veces tal precisión. Las ganancias del tráfico de drogas, los beneficios obtenidos del contrabando o evasión fiscal, tráfico de órganos, personas, armas, etc., son prueba de ello. Aunque también pueden darse circunstancias en los que la obtención del lucro indebido sea precisable como el caso de una estafa particular, apropiación indebida, hurto, etc. En estos casos la cuantificación de los beneficios y sus rendimientos no revestirán mayor problema, pero no sucede lo mismo con el primer grupo.

En estos supuestos un criterio a aplicar consistirá en la cuantificación de los bienes sobre los que no se haya podido acreditar su origen lícito o movimiento transaccional legítimo que los justifique. A ello deberán restarse aquellas ganancias de las que su destinatario pueda demostrar que las adquirió pagando su justo precio o a cambio de prestaciones correspondientes a su valor. Para estos dos criterios, es decir el de la justificación legitima y el pago de su justo precio, deberá acudirse a criterios económicos. En el primer caso atendiendo a las transacciones u operaciones económicas que en términos de realidad comercial o financiera justifiquen la formación del patrimonio. En el segundo caso, tomando en cuenta los valores de mercado con que se han negociado los elementos patrimoniales.

3. Prueba de los aspectos subjetivos del blanqueo.-

Sobre este punto ya nos hemos referido anteriormente, no obstante conviene hacer algunas precisiones. Dado que el conocimiento de la probable procedencia ilícita de los bienes o su movimiento ilícito son percepciones subjetivas a evidenciar en el sujeto que se involucra en un acto de blanqueo, su determinación es ineludiblemente indiciaria.[5] Lo mismo puede decirse respecto al otro aspecto subjetivo consistente en la comprobación del propósito encubridor perseguido con la participación en transacciones de blanqueo. Este elemento es necesario a ser probado al momento de tipificar la totalidad de alguna de las conductas blanqueadoras previstas en el 185 bis del CPB,[6] especialmente en la primera modalidad que exige que las actividades de conversión y transferencia de bienes se realicen con miras al ocultamiento o encubrimiento de estos o para colaborar a quien estuviere involucrado en los delitos previos.

Para las otras dos modalidades de blanqueo, la norma no exige expresamente el propósito encubridor, así para el ocultamiento o disimule de la verdadera naturaleza, fuente, ubicación, adquisición, etc., de los bienes basta con que el sujeto conozca de la procedencia ilícita de los bienes que coadyuva a ocultar, aunque no es menos cierto que el despliegue de ese comportamiento encubridor presupone intrínsecamente una finalidad orientada hacia el encubrimiento, ya que su propio accionar alude a dicho propósito. Lo mismo podría decirse para la conducta de utilización, adquisición o posesión de bienes ilícitos para la cual no existe una alusión expresa a su propósito encubridor, empero el despliegue de ese comportamiento blanqueador necesariamente supone el conocimiento y voluntad pre ordenada a tal fin.

Pese a que la discusión sobre si tal fin existe o no en los tres tipos de conductas punibles podría parecer innecesaria, su relevancia resalta a los fines de precisar el dolo en alguna de sus manifestaciones. Así, el dolo de primer grado o directo será de exclusiva aparición y comprobación en la primer clase de conducta blanqueadora es decir, la que es sancionada por la conversión o adquisición de bienes de origen ilícito con finalidad expresa de encubrir su procedencia ilícita. Sin embargo, para el resto de conductas la no referencia expresa a este propósito permite concluir que el propósito encubridor puede concebirse como secundario en la mente del agente o incluso no querido, empero la aceptación de su posible realización resulta suficiente para admitir la presencia de otras clases de dolo como el indirecto y eventual con igual grado de reproche dentro de la asignación de penas que establece el CPB.

En tal sentido recordemos que el Art. 14 del CPB no efectúa ninguna distinción expresa entre las tres clases de dolo admitidas comúnmente por la doctrina, sin embargo la alusión a que basta con que se dé una representación mental del agente que considere seriamente posible la realización del comportamiento punible, configura el dolo más leve, es decir el eventual, aunque tal referencia no descarta la existencia de los dos anteriores. Con esta alusión abarcaría la aceptación de la concurrencia de los tres tipos de dolo con la conformidad a que se presente solo el eventual, de manera que a efectos de calificación de la conducta punible en el blanqueo y especialmente en lo que hace a los últimos comportamientos de blanqueo recién introducidos por la Ley 262,[7] bastará la comprobación del dolo eventual en el comportamiento del sujeto activo.

Hechas estas consideraciones y remarcando las consideraciones realizadas a propósito de las dificultades probatorias y comentarios doctrinales a la prueba del dolo hechas en el capitulo IV numeral 5.5 de la obra ya mencionada[8], resta decir que la prueba del dolo en la legitimación de ganancias ilícitas y en especial sus aspectos subjetivos de conocimiento del origen ilícito de los bienes blanqueados y su propósito encubridor, solo pueden cubrirse recurriendo a la evidencia de circunstancias externas o indirectas que permitan inferir sobre la probable concurrencia de tales aspectos subjetivos.[9] Ciertamente nos estamos refiriendo a la prueba indiciaria, prueba de presunciones o como los Convenios internacionales la denominan, la comprobación mediante la evidencia de las circunstancias objetivas del caso.

La evidencia de las circunstancias objetivas o hechos indiciantes que permitan inferir al operador de justicia sobre la concurrencia de los aspectos subjetivos del blanqueo, adquiere la misma mecánica que con relación a la evidencia probatoria de los otros elementos tipológicos que ya hemos considerado. Así, la presentación de rasgos inusuales a la participación del sujeto en transacciones u operaciones patrimoniales, la situación atípica de disponibilidad patrimonial que se presente en una persona, son consideraciones fácticas que bajo ciertas circunstancias igualmente objetivas, permitirán inferir la existencia del propósito encubridor y su conocimiento en las actividades sospechosas de blanqueo.

A estos efectos es de utilidad recordar el catalogo meramente enunciativo de circunstancias casuísticas que hemos esbozado en los anteriores numerales de este trabajo, ya que aquellos servirán también para comprobar dentro de los márgenes de razonabilidad y equidad la concurrencia de tales aspectos. Como regla general cabe formular que las situaciones inusuales o atípicas que se estructuren alrededor de un esquema organizacional o transaccional cuyo objeto se cierne sobre bienes ilícitos, deben relacionarse directamente con el sujeto de quien ha intervenido directa o indirectamente en la misma, y de quien se ha beneficiado con la operación ilícita. En este sentido, la experiencia en la probanza legal de los elementos típicos del blanqueo de bienes ilícitos justifica que luego de comprobada la existencia de un montante de bienes de procedencia ilícita, así como de las operaciones que hayan podido maquillar o encubrir su procedencia, movimiento o propiedad verdadera, se busque certeza de quien es el beneficiario real de los rendimientos ilícitos generados por la operación de blanqueo.

Esta regla de evidencia probatoria resalta que la importancia de verificar y probar la concurrencia de los aspectos subjetivos del blanqueo tales como el conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes blanqueados y su animus encubridor, no solo obedece a dar cumplimiento al mandato normativo de verificación de los elementos subjetivos y el dolo en el blanqueo sino mayormente a desvelar quien es el titular del blanqueo y su beneficiario. Y con esto a demostrar quién es el autor del acto delictivo. La ausencia de esta fase probatoria y acreditativa del titular o beneficiario del blanqueo, llevará tan solo a identificar un montante de bienes o patrimonio de procedencia ilícita así como a los sujetos que directamente intervinieron en sus operaciones encubridoras, pero no llevará en muchos casos a desvelar a los autores que ejercen el dominio de la operación y el disfrute de sus beneficios. Recordemos que el blanqueo intrínsecamente es un acto de encubrimiento no solo de patrimonios ilícitos sino de sus protagonistas, la detección de aquel ya denota la consumación del encubrimiento y la puesta a buen recaudo de sus autores y beneficiarios, situación que exige un profundo examen de los esquemas transaccionales y organizacionales en orden a identificar las operaciones que los encubren.

La relación criminal subjetiva del autor del blanqueo con el patrimonio blanqueado se estructura en función a las maniobras transaccionales propias de la actividad económica y el sistema de actitudes y circunstancias que emplea el autor para beneficiarse de aquel. Las primeras se demuestran a través de las evidencias anteriormente anotadas para los elementos objetivos del tipo de blanqueo. Las segundas requieren la concurrencia de las primeras añadiendo los criterios de valoración que ejerza el operador de justicia sobre aquellas circunstancias fácticas contrastadas con el sentido prohibitivo de la norma, de donde resulte un conjunto de operaciones intelectuales de carácter valorativo que hagan presumir con la suficiente convicción racional de que concurren los denominados aspectos subjetivos del delito de blanqueo. Estas actividades valorativas deben asentarse en el conocimiento de los esquemas organizacionales y negociales que presenta la actividad económica contrastándolas con las circunstancias peculiares que surgen en relación al caso concreto y por supuesto, las reglas de experiencia, técnica y legales propias del medio, lo que exige del titular de la actividad probatoria un conocimiento riguroso del medio donde se desenvuelven las operaciones económicas donde se camuflan las operaciones de blanqueo y el conjunto de convencionalismos que las rigen.

Recordemos que cuando se trata de prueba indiciaria vinculada al ámbito de persecución criminal, la efectiva prueba de los delitos económicos en general y del blanqueo, se articula en función a una identificación precisa de datos y circunstancias objetivas tales como negocios, operaciones económicas, situaciones patrimoniales y relaciones organizacionales. A las cuales debe añadirse el escrutinio valorativo del operador de justicia, el cual debe contener un razonable despliegue de inferencias y operaciones inductivas guidadas por la lógica, conocimiento y la experiencia del medio que le permitan comprobar el conocimiento del autor al momento de cometer el hecho delictivo. El examen valorativo de dicho conocimiento debe enmarcarse en las facultades cognitivas que el sujeto activo debía desplegar como agente económico racional en el marco de una organización empresarial o con motivo de una transacción, y de esta manera poder determinarse el aspecto subjetivo integrante en el comportamiento punible.

En anteriores apartados se han esbozado a titulo enunciativo y no limitativo una serie de condiciones y situaciones operativas que como circunstancias fácticas objetivas permitirían inferir la existencia de elementos tales como el valor económico del patrimonio ilícito, la existencia de actividades delincuenciales de donde emergen las ganancias ilícitas, la participación de los autores del negocio encubridor, etc., Estas mismas circunstancias también pueden acreditar la concurrencia de los elementos subjetivos del injusto pero como se ha comentado, a ello debe añadirse una adecuada valoración jurídica de su idoneidad para probar la presencia de los elementos subjetivos examinados.

Al igual que en apartados anteriores formularemos algunos ejemplos de circunstancias estimuladoras de indicios razonables para la presunción objetiva de estos elementos subjetivos. Por tratarse de casos que necesitan de una valoración racional de parte del operador de justicia, complementaremos las referencias con ejemplos obtenidos de precedentes judiciales recolectados en clave de análisis de Derecho comparado.

3. 1. Grado de instrucción y funciones profesionales desplegadas por el partícipe de una transacción o relación organizativa en las cuales surgen irregularidades impropias del negocio.-

En estos casos el conocimiento de la posible procedencia ilícita de los bienes blanqueados se puede inferir a partir del estatus profesional ostentado por quienes ejercen el protagonismo en la suscripción e instrumentación de negocios patrimoniales sospechosos. A ello debe añadirse el grado de participación del agente en la transacción ya sea como parte del negocio, como asesor en su configuración, garante, beneficiario, etc., y teniendo en cuenta el resultado atípico vinculado a una posesión, ganancia o rendimiento injustificado que perciba un tercero o el mismo participe del negocio.

El rol desempeñado por el agente o sospechoso en el blanqueo es de singular importancia dado que por la alta especialización de conocimientos que cada vez más se requiere para aquellos que participan de transacciones financieras o el trabajo en organizaciones empresariales, coloca al agente en un escenario de deberes de diligencia empresarial al que se añaden una alta disponibilidad de conocimientos especializados que lo sitúan en posición de conocer o deber conocer las potencialidades criminógenas de su comportamiento participativo en dichos contextos. Estos tipos de conocimientos jugarían un papel similar a los conocimientos de autor integrantes del juicio de adecuación requeridos para condicionar la imputación objetiva del resultado dentro de la teoría de la imputación objetiva[10].

Pese a que el delito de lavado de dinero no es un delito de resultado propiamente dicho, los conocimientos poseídos por sus autores se configuran en auténticos presupuestos cognitivos que le permiten al autor conocer los alcances de su conducta en la provocación de un riesgo no permitido por la norma inserta en el tipo penal de blanqueo. Este riesgo permitido no se plasma en ningún resultado factico ciertamente, pero si surge a nivel normativo con la ejecución de las conductas tipificadas en la norma que penaliza el blanqueo, de manera que los conocimientos técnicos poseídos por el autor al momento de cometer un hecho de blanqueo y que a su vez lo guían a su comisión, se constituyen en criterios de asignación de imputación objetiva para atribuir el hecho y sus consecuencias no queridas por la norma hacia su titular.

Por tal motivo la comprobación de estos conocimientos así como la concurrencia del dolo directo, indirecto o dolo eventual, u otras categorías conceptuales de la intencionalidad criminal como la fórmula de ceguera deliberada[11] diseñada por la doctrina anglosajona, la verificación de estos conocimientos y diligencias desplegados por el agente son de suma importancia para inferir la posibilidad de conocimiento de parte de él, sobre la procedencia ilícita de los fondos blanqueados.

Como ejemplo de la consideración del rol desempeñado por el agente y los conocimientos aportados con su comportamiento, también la jurisprudencia norteamericana nos muestra algunos datos. Así, en Estados Unidos v. Flores,[12] se condenó a un abogado por lavado de dinero entre otros delitos por haber participado en la apertura de cuentas bancarias abiertas a su nombre y recibido fondos procedentes de terceros con antecedentes criminales y a cuenta de su cliente. La condena se fundó no solo en el hecho de que las transferencias de fondos obedecían a operaciones de fragmentación de divisas por debajo del monto mínimo de control de prevención del blanqueo sino por el rol desplegado por el abogado en el diseño y recepción de los recursos, cuyas operativas denotaban movimientos inusuales y complejos que de otra manera no hubiesen tenido sentido. Por su parte el conocimiento se estructuró probatoriamente tomando en cuenta aquel panorama de circunstancias atípicas, a lo que se sumaba la consideración de que la posición profesional consultiva del abogado en el diseño de esas operaciones, lo situaba en una situación de capacidad de conocimiento del origen de los fondos transferidos complementado con las maniobras de posicionamiento de ceguera deliberada (wilfull blindes) por parte del abogado para alegar el desconocimiento de las fuentes ilícitas de las transferencias.

Similar situación se dio en United States v. Lofton, donde un abogado de nombre Socolov representó al acusado Lofton en una serie de transacciones interestatales, las cuales eran financiadas con capitales ilícitos aportados por Lofton. Posteriormente ambos se hicieron socios en la inversión de varios emprendimientos cuyo financiamiento en parte provenía de las fuentes ilícitas proporcionadas por el acusado Lofton. Ambos fueron enjuiciados por conspiración para delinquir y lavado de activos entre otros delitos. La defensa del abogado Socolov argumentó que este no conocía la procedencia ilícita de los fondos de su socio y cliente, que de concluirse ese conocimiento se estaría obligando a los abogados a investigar las fuentes económicas de sus clientes antes de asesorarlos en el diseño de operaciones de inversión. Sin embargo el Tribunal rechazó los argumentos bajo el fundamento de que el abogado estaba percatado de que los fondos invertidos procedían del tráfico de drogas. Dicha consideración fue planteada en el entendido que las actividades desempeñadas por el abogado Socolov trascendieron más allá de lo que significa un asesoramiento legal en materia de inversiones para involucrarse activamente en el propio negocio como un suscribiente más.

3.2.- Vínculos profesionales, filiales, asociativos o contextuales del agente con la procedencia del patrimonio ilícito.-

Entre ellos figuran los casos en que el partícipe de una disposición patrimonial tiene como contra parte, mandante, cliente, beneficiario, etc., a un sujeto vinculado estrechamente por relaciones de proximidad profesional, grado de parentesco cercano o en virtud a circunstancias de diversa índole que con razonabilidad hagan presumir que el partícipe del negocio tenía todas las condiciones para percibir que el objeto del negocio proviene de una anterior actividad ilícita. Este tipo de relaciones se identifican en virtud a que una de las partes tiene antecedentes delictivos por hechos de trascendencia patrimonial ilícita de los que el autor del blanqueo haya tenido la certeza de su conocimiento en virtud a su relación filial o profesional apuntada.

En un caso español enjuiciado y sancionado mediante STSe de 08 de noviembre de 2000, se evidenció la participación dolosa del condenado por abrir a su nombre una cuenta corriente en que ingresaba el dinero procedente de la venta de droga, que le facilitaban personas vinculadas a hechos de tráfico de estupefacientes. En este caso, la inexistencia de otros motivos económicos que justificaran al autor del blanqueo a abrir dicha cuenta corriente y los depósitos realizados por personas con antecedentes delictivos sin que puedan justificar otro tipo de relaciones negociales, bastó para inferir que el titular de la cuenta conocía de la procedencia ilícita de los bienes al adquirir las colocaciones de esos fondos mediante su cuenta bancaria.

3.3.- Beneficiarios o detendadores de movimientos y rendimientos patrimoniales injustificados.-

Este tipo de circunstancias necesariamente debe complementarse con otros datos indiciarios que fortalezcan las presunciones sobre la presencia del conocimiento delictivo o su propósito encubridor, ya que de aparecer aisladamente no configuran por si solos la prueba de un elemento del tipo penal, más aun cuando se trata del dolo o los aspectos subjetivos del blanqueo en consideración. Así, los movimientos atípicos de patrimonio anteriormente reseñado pueden atribuirse al conocimiento y obrar delictivo de un sujeto, cuando este se beneficia de los mismos sin ninguna causa patrimonial que lo justifique.

3.4. Participación en operaciones comerciales inusualmente manifiestas o constitutivas de lavado de dinero

Ya se había manifestado que la dinámica de una transacción u operación patrimonial puede revestir situaciones atípicas o inusuales que pueden denotar una intención escondida o causa contractual encubierta que no es la que figura contractualmente en el consentimiento de las partes. Ello obviamente no tiene porqué significar en la mayor parte de los casos que aquellas irregularidades necesariamente señalen una operación de blanqueo. Sin embargo, la proximidad temporal de una actividad delictiva vinculada a la legitimación de ganancias ilícitas de conformidad con el Art. 185 bis del CPB junto a la disponibilidad de un patrimonio injustificado por parte del sujeto, puede activar alertas indiciarias sobre la probabilidad de un delito de blanqueo. En general, la doctrina extranjera y la jurisprudencia comparada han establecido que el despliegue de circunstancias y rasgos transaccionales característicos del lavado de dinero permiten inferir también la comprobación del elemento subjetivo consistente en la intención de ocultar o encubrir las ganancias ilícitamente obtenidas.

Para respaldar esta aseveración citaremos algunos casos de la jurisprudencia norteamericana. Así para Serafini[13] cuando todos los elementos constitutivos del blanqueo, excepto la intencionalidad se encuentran satisfechos, los tribunales pueden considerar que se presenta una transacción típica de lavado de dinero como evidencia de la intención criminal de ocultar el origen de los bienes.

En la jurisprudencia norteamericana se tiene el caso United States c. Massac en el que las trasferencias de efectivo hacia Haití en un periodo de cinco meses con la participación de un asociado en ese país y sin el empleo de un banco, fue tenido en cuenta para acreditar que el transferente sabía que las transacciones en que participaba estaban diseñadas para ocultar la procedencia de las ganancias obtenidas del narcotráfico.[14]

En otro caso también de la jurisprudencia norteamericana, United States vs. Brown, se aseveró que el cuidadoso proceso de lavado empleado por el acusado no tendría sentido si este no hubiese sabido que los fondos provenían de algún delito. Por ello fue suficiente para el jurado inferir que Brown sabia de la procedencia de las ganancias ilícitas y su intención de blanquearlas.

Asimismo dentro de la experiencia legal práctica de la actividad probatoria anglo americana se tiene que la prueba del elemento cognitivo de la procedencia ilícita del patrimonio puede ser inferido a partir de la participación y obtención de rendimientos ajenos a los usos y costumbres de mercado o en la involucración de operaciones económicas inusuales. En este sentido el Senado estadounidense durante la discusión para incluir dichos elementos subjetivos en la sección 1956 y 57 del U.S. code, informó mediante Senate Report 433, 99th Cong. 2d. Sess. 6,8 (1986) la validez de probar estos elementos haciendo los siguientes ejemplos: una casa de cambios que se involucra con un narcotraficante en el cambio de divisas por montos de cientos de miles de dólares, percibiendo a cambio una tasa o comisión que no coincide con los niveles aceptados de mercado, no pude escapar a una condena por blanqueo; no siendo válida la declaración de que no se conocía la procedencia ilícita de los fondos.

En otro ejemplo pero en sentido contrario, este Reporte considera el caso de un vendedor de vehículos que transfiere un vehículo a un sujeto de quien se presume estar involucrado en hechos delictivos previos, pero debido a que la prestación económica está dentro de los márgenes de precio de mercado, no puede ser sancionado como blanqueador en ausencia de mayores pruebas que demuestren el conocimiento por parte del vendedor de los antecedentes y motivos de la transacción.

Como se ve, los casos de comprobación de los elementos subjetivos del tipo de blanqueo no están sujetos a una metodología normativa explicita sino que la práctica casuística judicial la ha ido moldeando en todas las jurisdicciones de persecución del blanqueo. En general esta metodología probatoria de carácter indiciaria ha sido empleada para la comprobación de todos los elementos subjetivos tales como el dolo y sus modalidades, así como el elemento conocimiento de la procedencia ilícita de las ganancias criminales y en los tipos penales que lo requieran, la intencionalidad de encubrimiento por parte del agente.

Cabe resaltar que dicha dinámica probatoria no está ausente de críticas, principalmente por sus roces con el principio de presunción de inocencia tan arraigado en la historia constitucional de nuestro entorno. El uso de material circunstancial para la acreditación de dichos elementos no solo presenta problemas a la hora de fijar unos criterios o parámetros normativos básicos sino también al momento de aplicarlos en los casos particulares. La multiplicidad de técnicas criminales empleadas para encubrir el rastro del origen delictivo junto al empleo de jurisdicciones off shore que dificultan deliberadamente el conocimiento de los pormenores de una operación económica, impiden una adecuada sinergia entre los formalismos normativos de prueba, cuya estructura no está diseñada para tolerar presunciones y evidencias circunstanciales que salten sobre la presunción de inocencia y el debido proceso.

En la prueba del delito previo y el conocimiento de la procedencia ilícita del patrimonio radica un importante segmento de problemas probatorios no solo por la dificultad de comprobar la existencia de un hecho delictivo previo de donde emergió el patrimonio ilícito, sino también por la dificultad que supone comprobar el conocimiento que tiene el sujeto activo del blanqueo de esta situación así como la verificación del rastro transaccional dejado por el patrimonio a los fines de su decomiso.

Por las dificultades anteriormente citadas, muchas veces se hace imposible la actividad probatoria suficiente en un proceso penal que determine estos elementos, por lo que el recurso a sofisticados criterios conceptuales de prueba, nada amigables con un Derecho Penal constitucional, es una constante en el enjuiciamiento del blanqueo. Muchos de estos criterios son adoptados a la fuerza en el tipo penal de blanqueo, tales como la admisión del dolo eventual a una figura delictiva que por antonomasia exige una intencionalidad directa de encubrimiento patrimonial propia del dolo directo o segundo grado, en lugar de una mera consideración contingente de la probable repercusión criminal del acto.

Algo similar sucede con la willful blindness anglosajona, criterio doctrinal diseñado por la jurisprudencia de las Cortes federales americanas empleado para la comprobación de los elementos intencionales y cognitivos del autor de un delito. Este estándar probatorio opera bajo una presunción iuris tantum que desplaza la carga de la prueba hacia el acusado, cuando la persecución gubernamental acredita con prueba igualmente circunstancial, una serie hechos que a su criterio involucren un negocio con tintes delictivos. De tal manera que las circunstancias de aquel negocio en algún impreciso momento, justifican cambiar la carga probatoria hacia el acusado, debiendo ser este quien demuestre que actuó razonablemente y sin conocimiento de la potencialidad criminal de sus actos.[15] Los cuestionamientos al uso indiscriminado de este polémico estándar probatorio surgen en cada caso presentado en la jurisdicción norteamericana, siendo la inversión de la carga probatoria, la utilización de presunciones circunstanciales vagamente definidas y la presunción de culpabilidad a que deriva, son parte de las críticas formuladas por la doctrina anglosajona y especialmente cuando se trata de emplearla en la comprobación judicial del blanqueo.[16]

Nuestro entorno jurídico no ha estado ajeno a este movimiento probatorio de los más complejos elementos del blanqueo por vía de criterios indiciarios que pretenden soslayar de algún modo los rígidos cánones legales exigidos para identificar la conciencia criminal del agente al momento de participar en los hechos. A ello debe sumarse la desaparición de las exigencias impuestas por la imputación objetiva cuyo fin radica en la objetiva atribución de un riesgo no permitido al comportamiento criminal del sujeto que atenta contra el objeto del bien jurídico protegido.

El relegamiento a un fin meramente lírico de estas construcciones fundamentales de la imputación penal, obedece sin más a la urgencia utilitarista de la política criminal de facilitar la prueba del blanqueo acudiendo a la consecuente ignorancia deliberada de los derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales. Quizás la solución no provenga exclusivamente de diseñar una sofisticada retorica que postule una imaginaria sincronización entre actividad probatoria indiciaria y una estereotipada alusión repetitiva a los derechos fundamentales, sino también de exigir a los operadores de justicia una construcción razonable, equitativa y legítima de sus criterios indiciarios al momento de inferir la presencia de cada uno de los elementos del comportamiento típico prohibido por la norma del blanqueo.

[1] Neil Carpenter K., “Money laundering”, 30 Am. Crim. L. Rev. 825 1992-1993

[2] Así, la jurisprudencia española la STS (2ª) 18 diciembre 2001 (núm. 2410/2001, ponente: CONDE-PUMPIDO TOURÓN)

[3] De hecho el diseño de una particularizada imagen patrimonial o alguno de sus aspectos, como liquidez, rentabilidad, etc., como medio para obtener financiamiento, gestión de costos y otros, es inherente a la gestión administrativa de cualquier patrimonio y no tiene porqué ser antijurídico. Solo en los casos que esta configuración artificial de algún aspecto del manejo de la organización, contravenga una norma o sea utilizada para defraudar a otros, puede reprocharse jurídicamente. En nuestro medio siempre ha existido una delgada línea entre la gestión atípica del patrimonio y el fraude, muchas veces inclinado a este último escenario, motivado por una cultura de la informalidad organizacional y legal del sector empresarial, donde el recurso a la doble contabilidad, la nominalidad de las estructuras societarias, la evasión impositiva y otros males han provocado un extravío de los propósitos legítimos de una responsable práctica corporativa.

[4] United States v. Blackmann 904 F.2d 1250 (8th Circ. 1990)

[5] Sobre la prueba indiciaria aplicable a la comprobación del dolo y demás aspectos subjetivos presentes en los tipos penales de blanqueo nos remitimos a las consideraciones hechas de manera general en el capítulo IV de la obra de mi autoría El delito de legitimación de ganancias ilícitas (lavado de dinero) en el ordenamiento penal boliviano. El País, Santa Cruz de la Sierra, p. 98.

[6] En general lo mismo puede decirse para todos los tipos penales que criminalizan el blanqueo, determinándose que los elementos subjetivos relativos al conocimiento de la procedencia ilícita de las ganancias y la intencionalidad de esconder su origen, son una constante de importancia manifiesta en la actividad probatoria del delito. Así, para Neil Carpenter K. (“Money Laundering” ”, 30 American Criminal Law Review, P. 813, 1992-1993) el conocimiento es un elemento clave del proceso de blanqueo de dinero

[7] A igual conclusión se arriba en el capítulo IV numeral 5.3 de esta obra donde se admitía a propósito del tipo penal de blanqueo formulado con anterioridad a la Ley 262, que el 185 bis del CPB incorpora las tres formas de dolo mantenidas por la doctrina.

[8] El delito de legitimacion de ganancias ilicitas…………..Op.Cit. p. 108

[9] Neal Carpenter K., “Money Laundering………. Op. Cit. p. 813, donde se afirma que el requisito del conocimiento ha sido cada vez más relajado por los tribunales, haciendo susceptible su prueba de evidencia circunstancial para probar este elemento

[10] En materia de imputación objetiva la doctrina ha atribuido como presupuestos de esta, la existencia del denominado pensamiento de la adecuación, como principio de imputación de la conducta del autor al resultado antijurídico. Este pensamiento de la adecuación estaría integrado por los conocimientos ostentados por un hombre prudente en la situación del autor y aquellos conocimientos particulares del autor en concreto. (Sacher de Koster, M., Evolución del tipo subjetivo, Universidad Externado de Colombia, Colección de estudios No. 12, Bogota, 1998, P. 99)

[11] Conocida por su formulación inglesa, la “willful blindeness” supone una categoría conceptual que asigna como autor de un delito a quien voluntariamente se auto coloca en una posición de impedimento a percibir las circunstancias que rodean un delito para invocar luego la ignorancia de los hechos punibles.

[12] Caso mencionado por Morello Agustin en Lavado de activos en turismo y casinos……….. Op. Cit. p. 109

[13] Serafini J., “Money Laundering” 41 Am. Crim. L. Rev. 904 (2004)

[14] Mencionada en Morello A. Lavado de activos en turismo y casinos………… Op. Cit. p. 104

[15] Strafer R., Money Laundering: The crime of the 90`s”, 27 Am. Crim. L. Rev. 149 (1989-1990)

[16] Ibídem. Para este autor la doctrina del willful blindness o conscious avoidance como también se la denomina, implica un juicio de inferencia probatorio de carácter permisivo que justifica el conocimiento de los elementos subjetivos del tipo en el acusado cuando una serie de circunstancias inespecíficas han sido acreditadas. Este juicio de inferencia supone un estándar probatorio que aplicado al juzgamiento del blanqueo ha reducido ampliamente el nivel de prueba requerido para la comprobación del conocimiento delictivo de la procedencia de los recursos. Todo ello a pesar que la utilización de esta doctrina o criterio de inferencia probatoria ha sido confinada por la jurisprudencia americana a situaciones excepcionales precisamente por el reconocido hecho de presentar una herramienta que acarrea una presunción de culpabilidad.