Breve repaso a la realidad criminológica de la responsabilidad criminal de la persona jurídica en Bo

Hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Bolivia nos lleva a hablar de la criminalidad empresarial pública y privada, un aspecto que a su vez, implica necesariamente hablar de una realidad en la historia boliviana que no refleja a cabalidad su legislación penal, ya que en general, la normativa en Bolivia no admite la responsabilidad penal de los entes colectivos, salvo de manera accidental para ciertos delitos que comentaremos más adelante.

Por lo pronto, la realidad que mencionamos es la realidad criminógena que a lo largo de la historia boliviana ha influido decisivamente en el acontecer socio económico y que es imprescindible conocer para toda aproximación crítica que se quiera realizar sobre la actualidad del tratamiento penal de esta temática, así como sus proyecciones a futuro y su comparación con otras normativas foráneas.

La historiografía oficial boliviana no escatima en atribuir al capital extranjero de las transnacionales - constituidas lógicamente en personas jurídicas de derecho privado - su decisiva influencia en varios de los hitos trágicos de la historia boliviana, tales como la reiterada desmembración territorial del territorio nacional, el subdesarrollo económico, la marginación social, la corrupción pública y otros males endémicos de la realidad nacional. Así, se dice que los territorios bolivianos que daban acceso al Océano Pacifico fueron cedidos a Chile, por medio de una política subrepticia promovida por una “oligarquía” de unas cuantas empresas mineras argentíferas boliviano - chilenas, quienes fueron las más beneficiadas en recibir las compensaciones chilenas por la entrega total de esos territorios. Estas compensaciones consistían en la construcción de líneas férreas y ferrocarriles que de forma casual conectaban los centros mineros con los otrora puertos bolivianos que pasaban a soberanía chilena. Además de recibir un derecho de paso libre de aranceles para los productos bolivianos, que coincidentemente también en esa época, solo beneficiaban a la plata proveniente de las minas en el departamento de Potosí. A esto se suma que los periodos presidenciales posteriores al retiro de la conflagración bélica e inicio de las negociaciones de paz entre los países contendientes, estuvieron ocupados por políticos cuyas empresas ostentaban la propiedad de varias de esas minas beneficiadas por los canjes económicos ofrecidos por el país vencedor.

Posteriormente en otra conflagración bélica sufrida por Bolivia y consiguiente pérdida territorial, se atribuye a la participación de dos compañías transnacionales, Standard Oil de Estados Unidos y Dutch Shell conformada con capitales holandeses e ingleses, dedicadas a la explotación de petróleo, el inicio y prosecución de la denominada guerra del Chaco entre Bolivia y el Paraguay. En este caso, la causa de la guerra se encontraba en la lucha por el dominio de la zona del Chaco – un amplio territorio entre esos dos países con una geografía árida, caliente e inhóspita – en el cual se presumía la existencia de grandes reservas de petróleo, de las cuales estas dos empresas tenían el monopolio de explotación, la Standard Oil por cuenta de Bolivia y la Dutch Shell por cuenta del Paraguay. El resultado se saldó con la cesión por Bolivia de un territorio de aproximadamente 234.000 Km2, en una poco esclarecida negociación patrocinada por Argentina, Brasil, Estados Unidos, además de la pérdida de más de noventa mil vidas entre los dos países. Estos resultados a la postre solo redundaron en más pérdidas, puesto que los territorios ganados por el Paraguay resultaron no tener las reservas petroleras esperadas, mientras que en Bolivia si bien se conservaron las zonas petrolíferas, la pérdidas territoriales y vidas humanas excedían con creces la pírrica victoria petrolera.

En este contexto se dice que el entonces presidente de Bolivia, un militar José Luis Tejada Sorzano que había derrocado a su antecesor de la silla presidencial, pidió públicamente el enjuiciamiento de la empresa Standard Oil por el desvío de petróleo boliviano a la Argentina, de cuyo gobierno se sospechaba que apoyaba al enemigo en la contienda del Chaco.

En el caso del subdesarrollo económico, la historia económica de Bolivia registra que a principios y casi mediados del siglo XX, dirigían la política nacional intereses ligados a las actividades económicas de explotación del estaño, mineral que desde principios de la década de 1900 fue descubierto en inmensos yacimientos en Departamentos de Potosí y Oruro. Las mayor parte de estas minas fueron adquiridas por unos cuantos empresarios dedicados a la extracción del mineral que en poco tiempo se convirtieron en grandes magnates hasta el punto de ser conocidos en la historia como los barones del estaño, Mauricio Hoschild, Carlos Víctor Aramayo y Simón I. Patiño; este último luego fue considerado como el hombre más rico del mundo, un mestizo originario de Departamento de Cochabamba, quien tuvo la suerte de encontrar grandes yacimientos de estaño en su concesión minera denominada La Salvadora en el Departamento de Potosí, resultando ser la reserva estañífera más grande del Mundo.

Este hallazgo le convirtió en poco tiempo en el propietario de la mayor parte de las concesiones mineras de los yacimientos estañíferos, a través de su empresa Patiño Mines, la cual constituyó su domicilio legal en Estados Unidos, mientras su propietario radicó definitivamente en Paris desde donde condujo los hilos de su empresa minera en todo el mundo. En Bolivia, lugar donde fundó la base económica de su actividad transnacional, se sirvió de un ejército de autoridades, funcionarios públicos y abogados de la Administración pública boliviana que garantizaron la extracción del mineral del país, pagando exiguas contribuciones tributarias, aprovechando una incesante explotación laboral y ninguna contribución a la conformación de una estructura industrial que proporcione valor agregado a las materias primas extraídas.

La influencia política de estos magnates de la minería propició la permanencia de un sólido establishment público, financiado por los propietarios y grupos de intereses afines a estas empresas mineras, los cuales mediante una formula blindada que garantizaba la continuidad de los mismos partidos políticos en el gobierno y bajo el auspicio económico que aquellos le brindaban. En contraprestación, estas empresas tenían la seguridad de “no ser molestadas” por la administración publica en el pago de impuestos, normas de seguridad social, protección del medio ambiente, etc. Esta sería la configuración de lo que la política e historia boliviana denominó el superestado minero.

Tal vez sería precipitado insinuar actitudes atentatorias contra bienes jurídicos a estos autócratas de la minería, en una época en que por la posición ventajosa que gozaban, era muy difícil que algún legislador se le ocurra proponer algún tipo penal que se entrometa contra los intereses protegidos por estas empresas, así como era improbable que algún juzgador o autoridad reguladora se le ocurra investigar las responsabilidades de estos entes, en las represiones sangrientas a sus propios trabajadores que reclamaban mejores condiciones laborales, o en la venta clandestina de recursos naturales a otros países en desmedro de la capacidad contributiva del Estado y finalmente, en la obstaculización de las políticas públicas destinadas a mejorar las condiciones de recaudación tributaria y mejoramiento de las condiciones obrero patronales y de seguridad social.

Así, se dice que en el gobierno de Bautista Saavedra, el año 1924 se ampliaron los impuestos a la exportación y la percepción de utilidades en favor del Estado, medidas que no afectaron a las empresas mineras ya que estas presionaron al gobierno con la condicionante de conceder créditos que ascendían a las 600.000 libras esterlinas, a cambio de no imponer dichas modificaciones impositivas en cinco años.

Como consecuencia inmediata de esta realidad, a principios de la década de los 50`s estalló la denominada Revolución nacional, un levantamiento popular masificado que luego de cruentos combates en zonas mineras y ciudades del país, depuso al último gobierno pro minero, desarticuló al ejército y la policía, derrotados por milicias urbanas conformadas por veteranos experimentados de la guerra del Chaco, e instauró un gobierno de auto proclamado nacionalismo revolucionario que inició una política de nacionalización de las empresas mineras, petroleras y de sectores estratégicos en las comunicaciones terrestres. Entre otras medidas de transformación institucional, introdujo el voto universal para la población indígena, las mujeres y la denominada Reforma Agraria.

La nacionalización de empresas, supuso el traspaso de la administración y propiedad del patrimonio de aquellas en favor del Estado con el propósito de que las cuantiosas utilidades beneficien a la población boliviana a través de una política impositiva equitativa, la prestación de beneficios sociales adecuados a los trabajadores, la industrialización de la materia prima de los recursos no renovables, en definitiva un compromiso con el desarrollo nacional. Lamentablemente solo cambiaron los autores que manejaban los hilos del engranaje productivo, ya no eran los empresarios privados que se valían de la estructura empresarial para la obtención de espectaculares dividendos a costa de una escasa contribución al erario nacional, sino los funcionarios burocráticos que utilizaban la empresa como instrumento para la capitalización de sus réditos políticos y el desvío de sus recursos para el financiamiento de sus actividades proselitistas o peor aún, para fines de enriquecimiento personal.

Por otro lado, el sistema de consuetudo delinquendi en la persona jurídica nacionalizada, también adquirió otras transformaciones. Tal es así, que el exiguo pago de contribuciones impositivas empleado por la empresa privada se convirtió en la empresa nacionalizada, en una evasión completa solapada por la administración pública que ahora administraba también las propias actividades económicas de las nacionalizadas; el tráfico de influencias que anteriormente beneficiaba a los anteriores socios y dueños, ahora favorecía a los dirigentes políticos que compartían el poder en el Gobierno de turno y que se valían de la estructura empresarial para la comisión de actividades oficialmente delictivas como ser: la malversación, apropiación indebida y aprovechamiento ilícito de los recursos que financiaban la continuidad de las actividades industriales, así como de sus utilidades resultantes; la introducción de correligionarios políticos en la estructura laboral de la entidad en desmedro de su eficiencia funcional, y como propósito de recompensa por el apoyo al grupo político al que pertenecía el administrador de la entidad pública. Aunque este tipo de actividad delincuencial tenía una interesante variante que muchas veces se volvía en contra del propio funcionario “titular” del puesto laboral premiado, y que no pocas veces fue denunciado como mecanismo extorsivo contra el funcionario de una entidad o empresa pública.

Así, en la década de los sesenta el Código Penal boliviano introdujo el tipo penal de “ventajas ilegitimas” que según el penalista boliviano Fernando Villamor Lucia, respondía a que “en Bolivia se daba la actitud de algunos dirigentes que exigían contribuciones o ventajas ilegitimas en dinero o en especies con pretextos de una u otra índole”.

Empresas como Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), empresa estatal que recibió el control de los recursos y capitales expropiados a la transnacionales petroleras y la Corporación Minera de Bolivia (COMIIBOL), estatal que desempeñó similar rol que la anterior respecto a las empresas mineras nacionalizadas, son ejemplos de aquellas entidades que se enmarcaron en estos casos de instrumentalización política y personalizada al servicio de intereses ajenos a su legítimo objeto social. En el ámbito financiero la creación de instituciones financieras destinadas al financiamiento de proyectos de industrialización del agro tales como Banco Agrícola, también se ajustaron a este modelo de instrumentalización criminal, puesto que los fondos aportados por los créditos internacionales para la industrialización del agro como medida alternativa a la extracción minera, fueron desviados sistemáticamente y sin tasa de retorno a otros propósitos, nada relacionados con la industrialización del agro.

Esta situación se mantuvo y no varió sustancialmente hasta la política de privatizaciones emprendida a principios de la década de los noventa, cuando los resultados del Consenso de Washington hicieron creer que la participación estatal en la administración empresarial, era perniciosa al libre mercado y la satisfacción del interés público. No obstante, en su última etapa, la privatización de la empresa pública en Bolivia, introdujo cambios innovadores en la forma de garantizar que este proceso privatizador no termine en los catastróficos resultados de asignar el control estratégico de la economía nacional al capital privado; tal es así que se adoptó una política de “capitalización de empresas” es decir, el Estado boliviano solo vendía el 51 % de las acciones de las anteriores empresas públicas y se reservaba el 49 % restante para reencausar sus utilidades a mecanismos de capitalismo popular. El otro pilar de este innovador proceso privatizador venia conformado por la implementación de un novedoso sistema neo regulador de control y aplicación de sanciones de Derecho Administrativo sancionador como forma de fiscalización y supervisión estatal de los procesos de provisión de bienes y servicios de carácter público (transportes, energía, comunicaciones, salud y educación) que pasaban a manos del empresariado privado capitalizador. Con ello se abría la puerta a la implementación de nuevos mecanismos de control y sanción que resultaban una oportunidad para poner freno a la crónica perversión del entramado empresarial y su manifestación jurídica la persona colectiva, como instrumentos de enriquecimiento ilícito, evasión impositiva y sustracción de recursos naturales. Así, se creó un complejo sistema regulatorio de supervisión estatal de la provisión económica de estos servicios, principalmente energía, telecomunicaciones y transporte, a través de un sistema normativo que se denominó Sistema de Regulación Sectorial para las empresas privadas que se adjudicaron la provisión de servicios del sector mencionado, y Sistema de Regulación Financiera para los entes de servicios de intermediación financiera.

Lamentablemente a pesar de las buenas intenciones de los proyectores este nuevo esquema regulatorio, los propósitos de comprometer al capital empresarial con el desarrollo nacional, no se cumplieron debido a varios factores, entre ellos el conocido fenómeno de la captura del regulador, más conocido en su versión boliviana de corrupción del regulador. En efecto, el pilar fundamental para el control de las actividades económicas privadas en la administración de los procesos industriales de los sectores estratégicos del país, simplemente no funcionó, debido en parte, al poco conocimiento y experiencia de este novedoso mecanismo de Derecho administrativo y al fenómeno de captura ya mencionado. Los resultados de esto solo reprodujeron los mismos males de la actividad económica privada asociada a la complicidad de los organismos supervisores del Estado.

Así, empresas estatales como la emblemática Lloyd Aéreo Boliviano, una de las primeras líneas aéreas comerciales en Sudamérica, fue también capitalizada, es decir adquirida en la mitad de sus acciones por la brasileña VASP, la cual después fue acusada de no realizar las inversiones requeridas en los contratos de capitalización, asociándose a ello, denuncias por falta de innovación, infra abastecimiento del servicio, tráfico de influencias con las autoridades regulatorias, etc. Finalmente la situación de marcada dependencia con la “tolerancia” regulatoria del Estado, quedó en evidencia cuando un nuevo Gobierno que impuso un giro en las políticas privatizadoras para volver a la nacionalización de las empresas estratégicas nacionales, resolvió dejar “morir” a dicha empresa, mediante la activación de los suspendidos mecanismos de cobro impositivo como embargos, suspensiones de licencias, retención de fondos financieros, etc. Hecho que redundó en el despido masivo de trabajadores, la paralización del servicio de aeronavegación y la suspensión de la ejecución de toda clase de contrataciones, dado que la masiva deuda tributaria, acumulada por años de permisión gubernamental, excedió toda posibilidad de aseguramiento de garantías reales para el cobro de las deudas sociales y de otra índole, llevando a una crisis económica importante en este sector.

Por lo demás, con la nueva política de neo nacionalizaciones emprendidas por el gobierno de Evo Morales no solo se recuperaron para el dominio del Estado algunas de las empresas estratégicas de servicios públicos como telecomunicaciones como el caso de ENTEL, sino se crearon un gran número de empresas públicas como la aerolínea Boliviana de Aviación, Empresa Boliviana del Oro, Lacteosbol para la producción de productos lácteos, etc. En el caso energético, la más importante transformación se dio con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, la cual continuó en parte en manos de capitales privados pero tanto la administración como el control de todos los procesos de producción, exploración y transporte fue traspasado al control estatal.

Esta nueva vuelta hacia el proceso nacionalizador de empresas capitalizadas tampoco estuvo exenta de situaciones en las que el entramado corporativo de las personas jurídicas fue utilizado para la comisión de los delitos ya acostumbrados en estas esferas. Muestra de ello fue el escándalo de corrupción que involucró al propio presidente de YPFB y uno de los principales dirigentes del partido de gobierno, Santos Ramírez, cuando a raíz del asesinato de un empresario en La Paz, se descubrió como móvil del crimen, el robo de una maleta que contenía un efectivo de $us 450.000 dólares americanos dirigidos al pago de un soborno para la adjudicación de la construcción de una planta separadora de gas licuado de petróleo por parte de la estatal petrolera a una especie de joint venture de empresas constructoras conformado para ese fin y bajo el nombre de Catler – Uniservice. El hallazgo resultó posteriormente en la desarticulación y posterior enjuiciamiento de varios funcionarios y directivos de YPFB acusados de favorecer ilegalmente al adjudicación de ese proyecto de construcción a una empresa que al parecer no reunía las condiciones técnicas exigidas en la licitación pública, además de involucrar a los altos ejecutivos de las empresas adjudicatarias, asesores técnicos, financieros y legales.

Estas circunstancias no solo demostraron la persistencia crónica de las prácticas delincuenciales en el seno de las empresas públicas y sus contrataciones con las personas jurídicas de Derecho privado, sino también, el cuestionamiento a la calidad anti ética de algunos personeros políticos y servidores públicos de un gobierno que se preciaba de promover un proceso de cambio para la superación de la corrupción como fenómeno causante del denunciado saqueo histórico de los recursos naturales del país por parte del capital del empresariado privado transnacional y con la complicidad de la administración pública.

En el ámbito judicial penal, este caso estrenó las amplias medidas de investigación y represión penal promovidas desde la propia reforma de la Constitución Política del Estado en el año 2009, en la que se impuso la potestad de aplicación retroactiva de la ley penal más gravosa en materia de juzgamiento de delitos de corrupción por hechos que al momento de su comisión no estaban tipificados como delitos por una ley penal previa. Así, se investigó y juzgó a los involucrados de aquellos hechos por delitos de enriquecimiento ilícito, cuyos tipos penales fueron introducidos recién por la Ley de lucha contra la corrupción, el enriquecimiento ilícito y legitimación de ganancias ilícitas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” Ley No. 004, es decir dos años después de la comisión de los hechos que originaron su enjuiciamiento. Además del juzgamiento por estos delitos, se aplicaron otras medidas de dudosa correspondencia con la protección de derechos fundamentales tales como el juzgamiento penal en ausencia y rebeldía del acusado, la anotación preventiva y retención de fondos financieros por parte del Ministerio Publico y la participación de otros organismos ajenos al Ministerio Publico y el Órgano Judicial en la investigación, como el Ministerio de Gobierno y su marcada obediencia al Órgano Ejecutivo. Finalmente, el juzgamiento por los delitos de enriquecimiento ilícito abrió la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas de derecho privado que se vieron involucradas en las investigaciones, puesto que otra de las innovaciones de este nuevo régimen penal, consistió en la facultad de imponer penas a las personas jurídicas exclusivamente en materia de enriquecimiento ilícito, lo que supondría una aparente apertura al reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Derecho Penal boliviano.

Pero la empresa pública y sus relaciones con el capital de la empresa privada no es la única tendencia criminógena relacionada con este tema, también se han dado casos de criminalidad empresarial privada que se sirve de los mecanismos de distribución del riesgo y la utilidad, para provocar una disipación formal de los sujetos, que en términos de la teoría del dominio del hecho, dominan el curso del acontecer delictivo en relación con los actos que ejecutan sus disposiciones y por consiguiente, lesionan directamente bienes jurídicos tutelados penalmente. Así, el ámbito financiero es un sector del tradicional acontecer de esta clase de criminalidad, la cual configura su accionar delictivo a la defraudación masiva de los usuarios de los servicios financieros a través del desvío de los fondos invertidos en el financiamiento de actividades ajenas al objeto social de la entidad, la concesión de créditos vinculados a directivos y personas afines a estos, y sin contar con los requisitos y garantías reales exigidos por la normativa regulatoria en materia financiera.

Dentro de este género se contempla el reciente caso de la estafa masiva que propició la quiebra de una institución de intermediación financiera denominada Cooperativa San Luis Ltda., en la cual se acusó a algunos de sus directivos y socios encargados de la administración de haber concedido créditos a parientes, amigos e incluso clubes deportivos donde tenían participación aquellos directivos, sin exigir las debidas garantías reales de respaldo. Sumado a acusaciones de irregularidades y negligencias en la administración, las instituciones regulatorias como la Autoridad de Fiscalización y Control Social del sistema Financiero en Bolivia así como el Ministerio Publico, iniciaron proceso penal por estafa múltiple a dichos directivos y personal vinculado a estos.

Por otro lado, importante también es referirse a la quiebra y posterior enjuiciamiento penal de los directivos de la empresa AEROSUR y la propia entidad colectiva. Esta, una aerolínea comercial sucesora del Lloyd Aéreo Boliviano, logró convertirse en la principal aerolínea comercial de Bolivia con capital netamente privado, pero que incurrió en la misma sintomatología criminal de su predecesora, a saber: evasión fiscal sistemáticamente encubierta por una extraña inactividad de la administración tributaria, prácticas de competencia desleal, abuso de posición dominante, etc.

Como en los anteriores casos, la comisión de estas actividades casualmente estuvo acompañada de la acostumbrada ignorancia deliberada por parte de las entidades reguladoras del Estado y de la administración tributaria. Cuando el debido control estatal finalmente se activó, más de 1.200 trabajadores quedaron en la calle sin posibilidad de cobro o garantía de sus adeudos salariales, se suspendieron súbitamente las operaciones aéreas dejando a centenares de viajeros varados en diferentes aeropuertos nacionales e internacionales y el Estado sin poder recuperar una suma de 3.543 millones de bolivianos por concepto de adeudos tributarios.

En esta etapa de la intervención se evidenció que la empresa no tenía bienes, cuentas ni activos a su nombre con el cual se pudiese garantizar el pago de las obligaciones de toda índole que pesaban sobre esta. Con lo que las actividades delictivas cometidas se ampliaban a hechos que apuntaban a la comisión de alzamiento de bienes, receptación, estafa múltiple y enriquecimiento ilícito.

En resumen este es el panorama criminológico de la empresa asociada a la persona jurídica en Bolivia, un panorama que como se verá, nos sirve para sustentar y esclarecer determinadas conclusiones en razón al régimen de responsabilidad penal colectivo que el ordenamiento boliviano acoge, sus proyecciones de aplicación práctica y algunas precisiones definitorias del alcance de la responsabilidad penal del ente colectivo que puedan aportar a la discusión doctrinal sobre este tema en la construcción de una dogmática penal iberoamericana.