ANÁLISIS AL PROYECTO DEL CÓDIGO DEL SISTEMA PENAL BOLIVIANO

I. INTRODUCCION.-

El Derecho no solo se compone de normas de conductas dictadas por el Legislativo. En efecto el Derecho también se compone de las experiencias sociales que determinan el desarrollo progresivo de las normas. Junto a estas se encuentran las interpretaciones estandarizadas por los Tribunales en las reglas de sus precedentes obligatorios (jurisprudencia). Estos componentes construyen la metodología de acatamiento no solo de las normas, sino de los valores y principios institucionalizados desde la Constitución. Pero parece que los redactores del Proyecto del Código del Sistema Penal ignoran esta situación.

Es cierto que la Justicia penal requiere una radical transformación que supere la crónica perversión de sus mecanismos legales, pero ello no puede emprenderse ignorando de un plumazo más de treinta años de experiencia jurídica en la aplicación de un Derecho penal BOLIVIANO construido no solo a base de normas legislativas, sino a fuerza de jurisprudencia y práctica forense acorde a nuestra realidad. No se trata tampoco de la experiencia jurídica de un particular cuerpo legislativo, porque aquella no solo condiciona una ley o norma, sino la totalidad del ordenamiento jurídico, ya que la experiencia jurídica proviene de una consideración global histórica, social y cultural de una nación.

Entrando en materia, ese Proyecto pese a que aspira a una transformación de la Justicia, lo hace desconociendo sus fundamentos, los cuales difícilmente puede cambiarse como una bombacha recurriendo al fácil recurso de la sustitución legislativa. Un ejemplo: la oralidad y el paradigma acusatorio ya introducidos en la reforma penal del CPP de 1999 es mantenida por este Proyecto 17 años después, pero los resabios del inquisitorial y escriturado procedimiento se mantienen. Así, hasta para pedir fotocopias simples de algún actuado en cualquier juzgado o despacho Fiscal siguen exigiendo la presentación de memoriales, y ello pese a que la oralidad se cacarea en todas las reformas legislativas insertadas hasta el momento. Otro artículo más en el Proyecto cambiará esta tendencia retrograda??? NO, porque este no es un problema de sustitución de textos legales, sino de concientización jurídica a nivel operativo, es decir un problema de praxis jurídica. Y así como estos casos, muchos más se presentan en las instituciones procesales.

Pero además de ello, este ejemplo nos muestra que las experiencias jurídicas trascienden la vigencia formalista de los códigos legislativos y más que eso, los condicionan ya sea coadyuvando a sus fines, o manteniendo los fantasmas que perseguían revertir.

Más allá de una nueva panacea legislativa, lo que se necesita es un perfeccionamiento de la experiencia jurídica en la aplicación operativa del Derecho penal BOLIVIANO. Ponemos en mayúsculas el predicado boliviano de este Derecho, porque la praxis judicial penal boliviana es un elemento clave del Derecho boliviano, nuevamente relegado en favor de esta odiosa tendencia colonialista que adopta acríticamente fórmulas legislativas y consideraciones foráneas sobre nuestros sistemas de Justicia.

Si esto no es notado por los asesores del Proyecto, la mera modificación de textos legales sin consideración de nuestras experiencias jurídicas no supera el problema, sino que lo actualiza.

II. INCOMPATIBILIDADES CONSTITUCIONALES Y DEL SISTEMA PENAL. PARTE GENERAL DEL PROYECTO DEL CODIGO DEL SISEMTA PENAL

1. COMISION POR OMISION.- El Art. 25 regulador de la comisión por omisión dispone en su apartado 2 que la infracción penal es cometida por omisión también cuando: Se trate de infracciones que consistan en la producción de un resultado que afecte la vida, salud, libertad individual, integridad física o psicológica, o la libertad sexual de la persona titular del bien jurídico.

No obstante, esta regla especifica restringe que la comisión por omisión pueda aplicarse a delitos que por sus características criminógenas en el ámbito económico y de organizaciones empresariales son decisivamente recurrentes en materia de omisión impropia. Entre estos se encuentran los delitos económicos tales como el enriquecimiento ilícito, delitos tributarios, lavado de dinero, delitos financieros, etc. La posición de garante que ostentan varios sujetos en calidad de gerentes, directivos de empresas, administrativos, sujetos obligados, etc., determinan muchas veces que estos actores cometan infracciones a deberes normativos de evitación de resultados delictivos que les imponen las normas corporativas, contractuales y de supervisión regulatoria tales como la ASFI, la AEMP, etc. En tales casos, la infracción a deberes que imponen la realización de una determinada conducta activa en dichos ámbitos se realizan en la omisión de evitar resultados prohibidos por la norma que tienen incidencia criminal en los tipos penales. Dichos delitos de infracción de deber como se llaman en la doctrina tienen la misma o peor incidencia criminal que los delitos de comisión tradicionales.

Imagínese el caso del presidente ejecutivo o representante legal, gerente o sindico de una empresa que conocedor de ciertas maniobras de falsedad documental de planillas de trabajadores urdidas por los gerentes financieros para evadir el pago real de aportes prestacionales a la Caja Nacional, se rehúsan a impedir transgrediendo sus deberes de fiscalización en la presentación de esta documentación fraudulenta. Omitiendo estos deberes de garantes ostentados por esos personeros, las falsedades documentales o mecanismos defraudatorios son urdidas por personeros inferiores de su empresa y que de no ser por la activación de las alarmas corporativas de parte de aquellos sujetos (deber de evitación de presentación de las actividades fraudulentas), se cometerían delitos contra el sistema de prestaciones sociales, evasión de impuestos, etc. (véase el caso AEROSUR)

En otras palabras, exigir que la comisión por omisión no concurra para este tipo de delitos, resultará en la impunidad de aquellas conductas infractoras de posiciones de garantes para actores económicos importantísimos que tienen en sus manos la protección de bienes jurídicos colectivos de radical importancia para el orden socio económico, la administración estatal, etc. Y como es que se genera esta falencia normativa? Pues la norma mencionada establece que la comisión por omisión solo se aplicará cuando: Se trate de infracciones que consistan en la producción de un resultado que afecte la vida, salud, libertad individual, integridad física o psicológica, o la libertad sexual de la persona titular del bien jurídico. De manera que quedan excluidos el amplio rango de delitos característicos de este tipo de comportamientos omisivos que atentan contra bienes jurídicos relevantes.

2. DEFINICION LEGAL DE AUTORIA. El Art. 30 del PLCSP introduce una similar regulación de la autoría a la que actualmente tiene el actual Código Penal en su Art. 20. Empero esta similitud no llega ser tal puesto que se cercena una parte de la actual definición legal de autoría, acogiéndose una definición en el nuevo Art. 30 del proyecto, que recoge un panorama incompleto de como se debe entender al autor de una infracción penal y con importantes consecuencias negativas.

La comparación entre ambas definiciones de autoría entre el actual Cp y la que propone el PLCSP es la siguiente:

Art. 20 actual CP:

Son autores quienes realizan el hecho por si solos, conjuntamente, por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico doloso.

Art. 30 PCSP:

Es autor quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro….

Analizando esta previsión normativa, se nota que se suprime la frase que el actual Art. 20 regulador de la autoría dispone en relación al criterio clarificador materializado en la frase “o los que dolosamente prestan una cooperación de tal naturaleza sin la cual no habría podido cometerse el hecho antijurídico coloso.” Cabe remarcar que este criterio explicativo del entendimiento de la autoría es necesario y debe ser mantenido en la definición que propone el Art. 30 del PYCSP porque permite entender que no basta con que el autor que tiene el dominio del hecho (teoría que acoge la autoría en el Derecho Penal Moderno) obre directamente o en forma conjunta o a través de otro, sino que también es necesario que el obrar de quien domine el hecho debe ser de tal forma, que si se suprimiera hipotéticamente su participación, el hecho antijurídico o la infracción penal no se hubiera cometido. La exigencia de este juicio hipotético en la definición del autor de un delito, es de radical importancia puesto que se vincula con el principio de verdad material y de justicia material, la cual atiende a que la infracción penal debe ser consecuencia de la realización de un hecho factico que trasciende el mundo material de los hechos provocando una lesión real en algún interés o bien jurídico.

De suprimirse este criterio explicativo de la definición del autor, se estaría privilegiando una consideración de autor que solo se satisfaga con la mera constatación de una realización del hecho conforme a lo previsto en la formalidad de la norma y no una evidencia real de dominio del hecho por parte de alguien determinante para la existencia de la infracción.

En otras palabras, la definición legal de los autores que acoge el Art. 30 del PLCSP contiene una definición incompleta de autor conforme a la moderna teoría del dominio del hecho, la que a su vez repercute en una consideración meramente formalista de la participación y autoría criminal, dejando de lado la consideración material y afín al principio de verdad material que una definición conforme al Art. 20 actual permite, al disponer que para que alguien sea considerado autor este debe tener una participación relevante en el dominio del hecho evidenciable a través del test de trascendencia que acoge esa definición legal, que actualmente el PCSP debe mantener.

Por lo demás en cuanto a la autoría mediata, posición de garante, cómplice y otras figuras que hace el PLCSP es similar y coherente con la doctrina penal y la realidad de comisión del delito.

3. Supresión de los delitos de peligro abstracto en los que se encuentran los delitos de tráfico de sustancias controladas.-

El Proyecto en cuestión contempla en el Art. 3 y entre sus principios sustantivos penales en el apartado II. Numeral 4, el denominado principio de lesividad, el cual este Proyecto caracteriza como:

4. Lesividad. Sólo se considerará como infracción penal la conducta que cause daño importante o por lo menos peligro concreto al bien jurídico protegido y que afecte efectivamente a una o más víctimas.

Como es sabido en doctrina jurídico penal, los delitos por su capacidad de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos se clasifican en delitos de lesión y peligro. Siendo los primeros aquellos cuyas conductas se consideran punibles cuando menoscaban una cosa u objeto[1] entendida como sustrato de un interés o bien jurídico. En otras palabras, cuando la Ley exige que la ejecución de la acción determine un resultado exterior que materialice el daño, ya sea como alteración exterior del sustrato material de un bien, o la producción de un daño meramente inmaterial.[2]

Mientras que los segundos, es decir los delitos de peligro se tratan de conductas que ocasionan una situación de peligro previsiblemente real de lesión a un determinado bien jurídico. A esta clase de delitos, la doctrina los denomina delitos de peligro concreto como forma de distinguirlos de otra categoría conocida como delitos de peligro abstracto. En cuanto a los de peligro concreto, se trata de conductas que son punibles con arreglo a la Ley penal porque provocan una probabilidad decisivamente relevante de amenaza de daño a un bien jurídico.[3] Tal es el caso de aquellas conductas que para ser punibles, los tipos penales exigen que generen una previsión real de activar una situación de riesgo o peligro real para el bien jurídico. Entre estas figuras se encuentran el delito de conducción peligrosa de vehículo (Art. 210 del CP), incendio (Art. 206 del CP), etc. En estas figuras, los tipos penales que las describen requieren que además de realizarse una determinada conducta esta sea capaz de generar un peligro concreto.[4] De manera que el peligro concreto se encuentre previsto expresamente como un elemento del tipo y que como tal, la evidencia de esta referencia expresa en el tipo penal consiste en que la conducta haya producido un supuesto real de peligro que debe coincidir con el fijado en la Ley, como una situación o estado de peligro separable de la conducta.[5]

No obstante, dentro de los delitos de peligro concreto, existe otra sub categoría denominada delitos de peligro abstracto o peligro presunto. En virtud de la cual, se encuentran aquellas conductas valoradas por ley como punibles en merito no a su capacidad de generar un peligro real de lesión a un bien jurídico ni mucho menos una lesión, sino por representar una presunción de peligro según la experiencia empírica, ya sea científicamente comprobada o al menos socialmente percibida. De tal forma que la punibilidad de este tipo de conductas se fundamenta en la presunción que el legislador tiene sobre su capacidad de generar con su comportamiento una apariencia de peligro y aun así por más que en el caso concreto, la conducta punible no haya trascendido en un peligro efectivo para el bien jurídico.[6] Dicho en otras palabras, para esta categoría de delitos no se requiere que la acción se realice en una lesión concreta ni en la puesta en peligro real de un bien jurídico, sino que basta su presunción.

A esta categoría se asimila otra como la de los delitos de simple actividad, en virtud de los cuales para que una norma sea considerada punible, solo basta que el sujeto activo realice una acción sin necesidad de que esta repercuta en una lesión o puesta en peligro efectiva de un objeto de tutela penal.[7] Dicha distinción categorial entre estas clasificaciones delictivas de la doctrina podría parecer superfluamente filosófica sino fuera porque gran cantidad de los delitos cometidos por la criminalidad organizada, delitos económicos, delitos contra la salud pública y otros, son de esa naturaleza de simple actividad o peligro abstracto. Así, el delito de transporte de sustancias controladas, tráfico de sustancias controladas, fabricación. También como ejemplo, los delitos de agio, financiamiento al terrorismo, enriquecimiento ilícito de servidores públicos, legitimación de ganancias ilícitas, etc., son delitos de peligro abstracto y simple actividad.

Ahora bien, volviendo al principio sustantivo de lesividad que propone el Proyecto, como puede apreciarse, este lo entiende como el mandato previsto para que toda infracción penal para ser considerada como tal, debe importar al menos una lesión o puesta en peligro efectiva de un bien jurídico o afecte previsiblemente a una víctima. Con tal delimitación de las condiciones de lesividad de la infracción penal, entonces se estarían dejando a un lado a los delitos de simple actividad y peligro abstracto que como dijimos, componen una gran cantidad de delitos graves en el ordenamiento penal.

Puesto que gran número de delitos de los considerados de peligro abstracto y simple actividad se dirigen a la protección de bienes jurídicos colectivos (v. gr., los delitos contra la salud pública, el orden socio económico, la seguridad del tráfico, etc.), los cuales tienen la finalidad de «adelantar» la punición a momentos anteriores a la lesión del bien jurídico individual.

Entonces, de continuar esta propuesta de previsión normativa del principio de lesividad en el Proyecto bajo estos estrechos márgenes que excluyen la intervención del Derecho Penal cuando se trate de la producción de una situación de peligro presuntiva, entonces la punición de una gran cantidad de delitos graves como los de sustancias controladas, delitos contra la salud pública, delitos de corrupción y otros no tendrían fundamento axiomático ni normativo que los justifique y su validez jurídica quedaría cuestionada.

Al margen de ello resultaría en la existencia de una grave contradicción sistemática en el mismo Código del Sistema Penal si al margen del principio de lesividad cuestionado, se contemplan como infracciones penales dichos delitos de naturaleza de peligro abstracto y de simple actividad. De manera que los tipos penales que no cumplan con la estrecha estructura afín a los delitos de lesión y peligro concreto, acarrearán serias dudas de legitimidad punible que en último caso, incentivarán la impunidad de conductas tan graves como los delitos de tráfico de sustancias controladas que contiene una estructura de naturaleza de delitos de simple actividad o peligro abstracto.

Por lo que resulta relevantemente exigible una revisión del concepto de lesividad manejada por el Proyecto que alcance a las conductas que pongan en peligro hipotético bienes jurídicos conforme la experiencia social o científica o que resulten de actuaciones que por sí solas generen una cualidad lesiva por el propio hecho de ser cometidas.

4. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.-

Entre las recetas foráneas que sin previa consideración crítica introduce automáticamente el redactor del Proyecto y con total desprecio del principio de descolonización, es el relativo al reconocimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas. Podría acudirse a algún examen crítico, estudio o análisis científico serio que en clave criminológica justifique la necesidad de que nuestro ordenamiento deba adoptar la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero el proyecto no se inspira en ninguno. Tal vez el único motivo sea la misma dinámica de transposición de recetas normativas foráneas que en términos de moda legislativa pretenden ahora acoger nuestros legisladores.

Pero lo más grave de todo, es que esta ciega adopción de dicha receta normativa contraviene no solo principios normativos jurídico penales fundamentales del Derecho Penal boliviano, sino también de la propia CPE. En el plano de la realidad socio económica, una persecución penal en forma directa de las personas jurídicas, tendrá serios efectos económicos sobre la productividad, la inversión en el aparato productivo y la seguridad jurídica de las transacciones comerciales y las actividades productivas. En cuanto a este último punto, en términos simples, si se pretende perseguir penalmente a las personas jurídicas por ser instrumento de la comisión de determinados delitos, entonces va ser muy lucrativo para los delincuentes crear empresas o simplemente escudarse con ingeniosos mecanismos corporativos en las empresas ya existentes para cometer delitos. De manera que una vez cometidos, estos se encubran en esas estructuras y luego las abandonen, dejando a su suerte, o mejor dicho a suerte de la persecución penal, el embargo del patrimonio social de sus actores económicos legítimos tales como trabajadores, acreedores, consumidores, etc.

El Derecho Penal debe proveer fórmulas que protejan a las empresas como agentes del modelo económico plural para evitar ser utilizadas como agentes del delito, no criminalizarlas para deshacerse del problema. Porque así será, resultará fácil luchar contra la criminalidad empresarial embargando patrimonios empresariales, cancelando personerías jurídicas, etc., sin que importe los trabajadores que queden en la calle, los sujetos contratantes que queden burlados en sus acreencias, etc.

4.1. Principios fundamentales del Derecho Penal boliviano lesionados.-

En materia legal ahora, los fundamentos penales que son contrariados por este exabrupto normativo son los siguientes: En primer lugar ya el Proyecto reconoce en varios artículos la base humanista, es decir la consideración de la conducta humana como exclusiva base de la imputación y la responsabilidad penal; pero en ninguna parte se refiere a que el actuar meta ontológico de una organización del capital aplicado a la producción – como es el caso de las personas jurídicas – pueda también ser susceptible de responsabilidad penal. Esto es algo similar a atribuir responsabilidad penal a los vehículos o automóviles como dispositivos que sistematizan una maquinaria para la aplicación a funciones humanas de transporte (productivas) con tal de evitar mayores hechos delictivos de tránsito.

En otras palabras, la responsabilidad penal reconocida en el Proyecto ostenta una base normativa eminentemente humana y no organizativa ni de otros entes de existencia en otros planos que no sea el de la conducta humana. Así, el Art. 3 relativo a los principios sustantivos penales, en su numeral II Principios sustantivos penales, contempla todos los numerales que se incorporan en ese apartado, como criterios normativos de responsabilidad exclusivamente humanas. Por ejemplo, el numeral 2 Principio de culpabilidad que dice:

Solo será reprochable penalmente y merecedora de sanción la persona que a momento de realizar la conducta comprendía su ilicitud y podía adecuar su comportamiento a esa comprensión.

Acaso podemos predicar de las personas jurídicas la exteriorización de una conducta????, acaso podemos exigir que las personas jurídicas tengan capacidad psicológica de comprensión de la ilicitud de los actos de sus integrantes humanos???. Evidentemente no.

En otro numeral, el 3. Derecho penal del acto en la última parte dispone lo siguiente:

La responsabilidad penal se basará en la conducta concreta de la persona infractora en el contexto específico del hecho.

La referencia a la conducta de una persona humana es clara y no admite matices que abarquen a las funciones y exteriorización de funciones de personas colectivas.

Y así sucesivamente con el resto de principios sustantivos penales. Estos establecen como base de la imputación penal y la responsabilidad la realización de una conducta humana, sin que quepan interpretaciones extensivas o implícitas que abarquen también a actuaciones orgánicas de entes con otras connotaciones personalizadas que en su trasfondo son manipuladas por seres humanos. Al menos podrían estos principios hacer alguna referencia a las acciones de personas jurídicas como sujetos de responsabilidad penal, pero ni eso hacen, motivo por el cual un posterior reconocimiento de responsabilidad penal en este Código resultaría contradictoria.

Finalmente el reconocimiento de esta forma de responsabilidad choca frontalmente con el principio de culpabilidad reconocido explícitamente por el Art. 23 del Proyecto que es muy similar al actual Art. 13 del actual Código Penal, el cual constituye la misma base legal que impide que en la actualidad se sancionen penalmente a las personas jurídicas.

Así el Art. 23 del Proyecto dice:

Para que a una persona se le atribuya responsabilidad por la comisión de una infracción penal, su actuar deberá ser reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la sanción.

Incluso puede decirse que este artículo del proyecto es más claro que el actual Art. 13 del CP en cuanto a que se entiende que solo la persona humana con su lingüística acepción: persona y actuar reprochable penalmente, pueda ser susceptible de responsabilidad penal con exclusión de cualquier otro ente.

4.2 Principios constitucionales controvertidos por la responsabilidad penal de las personas jurídicas.-

Más grave resulta por su manifiesta incompatibilidad constitucional, que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no condice con los valores, principios de responsabilidad proclamados por la Constitución Política del Estado. Así, el Art. 14 de la CPE que reconoce la personalidad y capacidad jurídica del ser humano con arreglo a las leyes:

Artículo 14.

I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

Este mandato configura la visión humana que subyace a todo reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica para la intervención de cualquier organización pública o privada en los asuntos públicos. Siendo los seres humanos los únicos con capacidad jurídica innata y de obrar para participar como responsables en todos los procesos de interacción social.

Si bien jurídicamente las personas jurídicas como organizaciones de capital tienen capacidad jurídica de obrar, dicha capacidad está subordinada y condicionada en base a la personalidad y capacidad jurídica proveniente de los seres humanos que la integran y que como tales les transfieren a las personas jurídicas una capacidad jurídica limitada a la asunción de ciertas obligaciones de naturaleza eminentemente patrimonial. Empero, esta capacidad de asumir ciertas obligaciones no nace de su cualidad espiritual – ética ni psicológica adquirida naturalmente como acontece con el ser humano, sino en base a una función artificialmente construida como mecanismo de minimización del riesgo económico, el cual se logra en la separación de la realidad patrimonial de la persona jurídica con respecto a la de sus artífices humanos.

En tal sentido, la capacidad jurídica y personalidad que reciben las personas jurídicas en determinados ámbitos jurídicos son tales, en virtud a que las personas naturales que integran a los entes colectivos, proyectan su capacidad jurídica y personalidad a través de estos, sin que ello signifique que los entes colectivos adquieran una personalidad independiente de la de los seres humanos que la integran. En otras palabras, la personalidad y capacidad jurídica de los entes colectivos está subordinada y condicionada al tener como sustrato material, la misma personalidad humana de donde reciben su manifestación.

Si en el ámbito administrativo o comercial se considera la actuación de un ente colectivo como persona independiente, esto solo es una consideración de su funcion operativa de separación patrimonial con respecto a los patrimonios de los individuos que la crearon a efectos de minimizar los riesgos de su capacidad financiera, pero a efectos de responsabilidad penal humanista esto no quiere decir que adquiera una personalidad y capacidad enteramente independiente de los seres humanos.

Artículo 110.

I. Las personas que vulneren derechos constitucionales quedan sujetas a la jurisdicción y competencia de las autoridades bolivianas.

II. La vulneración de los derechos constitucionales hace responsables a sus autores intelectuales y materiales.

III. Los atentados contra la seguridad personal hacen responsables a sus autores inmediatos, sin que pueda servirles de excusa el haberlos cometido por orden superior.

En el título IV de la CPE que previene las garantías jurisdiccionales, este artículo 110 constituye la base de asignación de la responsabilidad por la lesión y vulneración de derechos constitucionales a las personas que resulten sus autoras. Indudablemente la consideración de personas que aquí se contempla está exclusivamente pensada en los seres humanos y no los entes colectivos.

Artículo 117.

I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.

II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho.

La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.

III. No se impondrá sanción privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos por la ley.

El objeto de las garantías jurisdiccionales reconocidos en este y otros artículos esta exclusivamente dirigido a las personas naturales. De manera que penalmente no se justificaría situar como sujetos activos de las normas penales a las personas jurídicas porque de ser así, se las estaría equiparando a las personas naturales, consideración que no contempla la CPE.

Artículo 118.

I. Está prohibida la infamia, la muerte civil y el confinamiento.

II. La máxima sanción penal será de treinta años de privación de libertad, sin derecho a indulto.

III. El cumplimiento de las sanciones privativas de libertad y las medidas de seguridad están orientadas a la educación, habilitación e inserción social de los condenados, con respeto a sus derechos.

Las funciones y fines de las sanciones penales están fundadas a partir de este artículo de la CPE, condicionando los requisitos de aplicación de las sanciones penales desde esta normativa base, hacia todas las normas penales inferiores de la jerarquía normativa. Como puede apreciarse, el propósito de la sanción penal en todas sus dimensiones está orientada hacia la reinserción social de los condenados y el respeto de sus derechos. De manera que la aplicación de sanciones penales a las personas jurídicas contravendría este precepto constitucional porque sencillamente de las personas jurídicas no pueden predicarse situaciones de reinserción o habilitación social como condenados.

Articulo 52

IV. El patrimonio de las organizaciones empresariales, tangible e intangible, es inviolable e inembargable.

Finalmente dejamos al último al principio de inviolabilidad del patrimonio de las organizaciones empresariales. El mismo que está reconocido como previsión constitucional que implicaría toda proscripción de medidas sancionatorias o cautelares tendientes a decomisar, restringir, embargar parte o la totalidad del patrimonio de las organizaciones empresariales. Esto no quiere decir que la utilización de los patrimonios empresariales para la comisión de delitos, o dicho en otras palabras, la instrumentalización del patrimonio empresarial, no pueda ser objeto de interdicción y prevención normativa. Pero no es menos cierto que la lucha contra la criminalidad empresarial no puede realizarse criminalizando el patrimonio de la empresa que no solo es patrimonio de sus propietarios sino también de sus trabajadores que reciben sus salarios a partir de aquel patrimonio empresarial.

La lucha contra la utilización criminal de las empresas y personas jurídicas por parte de actividades delincuenciales o como lo denominamos, la instrumentalización criminal de las personas jurídicas, no puede emprenderse penalizando el patrimonio empresarial mediante sanciones de cancelación de personerías, incautación de patrimonios, cancelación de licencias, etc., que restrinjan el derecho de terceros afectos a la actividad económica que en forma terciaria activan las personas jurídicas como actores del orden socio económico. Estos terceros indudablemente se vinculan hacia los trabajadores, usuarios y factores de la producción a percibir utilidades para la optimización de la economía. En lugar de ello, la lucha contra la criminalidad empresarial debe acometerse resguardando o protegiendo el patrimonio empresarial de que personas inescrupulosas o delincuentes lo manipulen para sus fines delincuenciales. En otras palabras, la lucha contra el delito empresarial debe ejercerse protegiendo en primer lugar al patrimonio empresarial como medio de sustento y productividad de los seres humanos que lo integran, es decir, preservándolo frente a su uso criminal, impidiendo que los criminales accedan al mismo para cometer sus fechorías.

En consecuencia, constitucional y pragmáticamente la incriminación de las personas jurídicas y su sistema de sanciones tendiente a decomisar su patrimonio o restringir sus actividades productivas, no solucionan el problema criminal. Peor aún, el reconocimiento de una artificiosa responsabilidad penal de las personas jurídicas en Bolivia contraviene los principios constitucionales enunciados que según la voluntad del Constituyente (Art. 6 Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional) ha sido inspirada exclusivamente en las personas naturales.

4.3 Incoherencias de estructura normativa en los Art. 71 y ss al regular la responsabilidad pernal de las personas jurídicas.-

Pero fuera de las incompatibilidades constitucionales, las contradicciones con principios normativos penales de la regulación penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que pretende introducir el Proyecto, surgen las inconsistencias estructurales en el propio contenido de su regulación entre los Arts. 71 a 83.

En cuanto al Art. 71 del Proyecto que dice:

“ARTÍCULO 71. (ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL)

I. Las personas jurídicas no estatales, independientemente de su organización o formas jurídicas, son responsables penalmente en los casos que la ley expresamente lo prevea, cuando hayan recibido los beneficios o hayan sido instrumento para la realización de infracciones penales cometidas por parte de:

1. Sus órganos o representantes, individuales o colectivos, autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica o que ostenten facultades de dirección, organización, administración, gestión y control dentro de la misma;

2. Una persona natural que carezca de atribuciones para obrar en representación de la persona jurídica, y se haya ratificado la gestión, aunque sea de manera tácita; o,

3. Una persona natural que esté bajo la dirección o supervisión de alguno de los sujetos mencionados en el numeral 1.

II. La responsabilidad penal de la persona jurídica se configurará siempre que la comisión de la infracción por los sujetos nombrados en los numerales 1 al 3 del parágrafo haya acaecido por el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión de los órganos o representantes, individuales o colectivos, autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica.

Dicho artículo del proyecto de Ley en examen, establece que “las personas jurídicas son responsables penalmente en los casos que la ley expresamente lo prevea, cuando hayan recibido los beneficios o hayan sido instrumento para la realización de infracciones penales cometidas….”. Si bien es cierto que la imputación de un delito a la persona jurídica en realidad encubre una mera instrumentalización de ella con fines criminales, su sola referencia sin el acompañamiento de la consecuencia de ser favorecida con un beneficio indebido sitúa a la persona jurídica como mero instrumento de la comisión de un hecho delictivo individual que de no ser favorecida o reportarle un beneficio carecería de responsabilidad penal. Faltando aquí la expresa mención a que la instrumentalización de la persona jurídica redunde también en beneficio de ella o al menos en su posibilidad. Motivo por el cual esta falta de referencia al requisito imprescindible del beneficio restringe gravemente el ámbito de imputación de las personas jurídicas.

En cuanto a esto último, es decir la determinación de que las personas jurídicas serán responsables cuando hayan recibido los beneficios (….) de las infracciones penales cometidas, también reduce ostensiblemente las condiciones materiales de imputación penal corporativa, ya que incluso en la mayor parte de los delitos patrimoniales y contra el orden socio económico, la percepción efectiva del beneficio indebido es irrelevante a los fines de imputación de los delitos. En otras palabras, la gran mayoría de delitos económicos no se configuran bajo el requisito de la percepción ilegitima de un beneficio, de hecho por más que causen perjuicio a las víctimas no llegan por si solos a generar el beneficio en el autor. Por lo que esta circunstancia está ausente en gran parte de los requisitos objetivos de los tipos penales.

De manera que exigir como condicionamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica el recibimiento de un beneficio como resultado del delito cometido por el autor individual que le está vinculado, supone reducir dramáticamente las probabilidades de imputación penal corporativa haciendo del régimen de responsabilidad penal colectivo y bajo estos términos de escasa aplicación práctica.

4.4 En cuanto al Art. 74 del Proyecto.-

ARTÍCULO 74. (EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD)

I. La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad por infracciones penales cometidas por las personas naturales descritas en el parágrafo I del Artículo 71 (Atribución de responsabilidad penal) cuando:

1. El órgano, el representante o la persona naturales actúen en su exclusivo beneficio y no generen beneficio alguno para la persona jurídica;

2. El órgano de administración de la persona jurídica haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión de la infracción penal, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir infracciones de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

3. La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado por la persona jurídica haya sido confiada a un órgano de la misma con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos.

4. Las personas naturales hayan cometido la infracción penal eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención existentes; o,

5. No se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de los deberes de dirección, supervisión, vigilancia y control por parte de los órganos o representantes individuales o colectivos a los que se refiere el parágrafo II del Artículo 71 (Atribución de responsabilidad penal).

II. Los modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir la comisión de infracciones penales atribuibles a personas jurídicas o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión, serán supervisados por la Autoridad de Empresas.

Dado que cualquier pretensión de fijar un modelo normativo de imputación y responsabilidad penal de los entes colectivos tropieza con el insuperable problema de que al fin de cuentas se configura un sistema de imputación y responsabilidad objetiva por los hechos de otra persona. Las experiencias normativas en casi todos los ordenamientos tratan de fijar una serie de causales que mitiguen la palmaria injusticia así como los nocivos efectos que puede acarrear dicho sistema, más aun si se trata de la represión de organizaciones de capital que en el ámbito latinoamericano y más aún boliviano, son factores importantes para el desarrollo económico.

Sin embargo, la mayor parte de ordenamientos analizados determinan como causal exculpante en favor del ente colectivo, el que los órganos de dirección o administración del ente corporativo hayan adoptado con eficacia los programas o sistemas de organización y gestión para el cumplimiento de los deberes de vigilancia, control y supervisión del delito con anterioridad a la comisión del hecho ilícito cometido por alguno de sus funcionarios. No obstante consideramos que en entornos culturales como el nuestro donde existe una conciencia empresarial orientada a la informalidad y la desconfianza a las leyes estatales, será fácil que cualquier entidad corporativa decidida a utilizar sus estructuras para la comisión de delitos, implemente en forma aparente por supuesto, dichos programas de organización y dirección, con el solo propósito de provocar su irresponsabilidad una vez sea investigada, exigiendo así su exculpación en merito a que con anterioridad al delito contaba con dichos programas.

La configuración previa y efectiva de estos programas de cumplimiento a deberes de supervisión, control y vigilancia para la prevención del delito en el seno del ente corporativo debe comprobar su idoneidad y funcionalidad precisamente en el momento de evitar la comisión del delito y solo en base a esa circunstancia servirá de justificativo material la irresponsabilidad del ente corporativo. Es decir, la mera acreditación formal de tales programas de cumplimiento con anterioridad a la comisión del hecho delictivo, no puede ser requisito suficiente para justificar la irresponsabilidad del ente corporativo cuando se hayan suscitado hechos ilícitos, esto desde luego acarrearía situaciones de impunidad. De manera que solo la evasión fraudulenta, el sabotaje a estos programas debidamente comprobados podrá justificar la exculpación de la persona jurídica.

Lo mismo debe decirse en relación a la causal establecida en otros ordenamientos como el Código Penal chileno y la Ley 20.393 de Chile, en las cuales se consigna la verificación de la designación a un órgano autónomo de la persona jurídica para ejercer tales funciones de supervisión y control de cumplimiento normativo. Sin embargo nada impide que tales causales puedan ser comprendidas dentro de una previsión aclarativa encaminada a valorar positivamente por parte del Juez la presencia de contra indicios de descargo o causales de atenuación de la pena a imponer.

Por consiguiente la única causal de exculpación total de la persona jurídica debe ser aquella que contemple la posibilidad de que estando debidamente implementados los programas de control normativo estos hayan sido eludidos o neutralizados dolosamente por los autores ejecutores del hecho imputado al ente corporativo.

“La persona jurídica estará exenta de responsabilidad en caso que los autores individuales o sujetos vinculados a ella hayan cometido el hecho delictivo eludiendo dolosamente y por cualquier medio los programas de control y cumplimiento normativo.”

En lo que respecta al Proyecto al parecer inspirado resueltamente en el Código Penal chileno hasta el punto que prácticamente transcribe en toda su exquisita literalidad las mismas causales de ex culpabilidad de la persona jurídica, se hace más justificable el descarte de las causales señaladas como contraproducentes en la medida que en nuestra realidad es percibido socialmente como legitimo la adaptación meramente nominal de requisitos de funcionamiento administrativo (licencias, concesión de matrículas, beneficios fiscales, etc.) con el propósito de obtener ventajas indebidas. Ni que decir tiene cuando se trate de la “incorporación” de programas de cumplimiento y control preventivo como medio para evadir futuros riesgos de delitos.

5. Omisión en el mantenimiento de la figura de la responsabilidad penal del órgano o del representante de hecho.-

En la criticable y favorecedora línea de la impunidad que sigue a la adopción por el Proyecto de la responsabilidad de entes colectivos, se evidencia igualmente la supresión de la actual figura de la responsabilidad penal del representante de hecho de las personas jurídicas, que se prevé en el Art. 13 ter del actual CP. Así, dicho artículo dispone que:

“El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre concurran las especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que el correspondiente tipo penal requiere para el agente.”

En palabras simples este mecanismo permite en la actualidad imputar penalmente a cualquier persona por la comisión de cualquier delito que en determinados tipos penales de la parte especial, exigen cualidades especiales de autor, generalmente de representante legal, director, gerente o incluso de persona jurídica. De tal forma que cuando en un delito tributario por ejemplo, el único autor solo pueda ser el sujeto pasivo de la obligación tributaria defraudada criminalmente, la responsabilidad penal también se pueda extender por virtud de aquella disposición legal, cuando sucedan casos de comisión del delito por parte de testaferros o personas interpuestas, contratadas con el fin de que ellas cometan el delito y no se les impute por las consideraciones especiales de autor que exigen determinadas normas penales. En otras palabras, la imputación penal del representante u órgano de representación que inserta el actual artículo 13 ter del CP permite una extensión de la imputación de la autoría a toda persona que no cumpla con estas cualidades de autor y sea utilizada para encubrir la responsabilidad incluso de personas jurídicas.

Empero, el actual Proyecto inexplicablemente suprime este mecanismo legal acogido en casi todas las legislaciones penales y también por la nuestra desde la reforma penal de 1997. El mismo que resulta de gran utilidad para perseguir a los verdaderos artífices del delito, es decir autores que se valen de testaferros, palos blancos y personas interpuestas, así como las estructuras formalistas de las empresas aparentes, para cometer delitos encubiertos por el velo de protección de estas personas o de personas jurídicas. Con este mecanismo entonces se levanta el velo corporativo o las cualidades formales que impedirían la imputación de aquellos verdaderos autores que se esconden detrás de otros.

El motivo de la supresión de esta figura tan importante es totalmente desconocido, tal vez sea por mera ignorancia del redactor del Proyecto, o peor aún, tal vez pensando que por que introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas en la Ley boliviana, entonces erróneamente considera que no es necesario aquel mecanismo. Lo cual es un disparate y más aún fomenta la impunidad de aquellos delitos que son cometidos por los verdaderos propietarios de negocios criminales, ya que no les alcanzan las cualidades específicas de autor que exige la norma penal para delitos especializados tales como delitos tributarios, delitos societarios, financieros, ambientales y otros.

6. Excesivo e infundado incremento de penas en tipos penales de la parte especial.-

Llama la atención también que sin fundamento técnico relativo a una aparente intensificación criminal de los tipos penales modificados, o en virtud a la necesidad de incrementar las penas asignadas en tales delitos debido a alguna revalorización de algún interés jurídico a proteger penalmente, el Proyecto se aviene sin más a incrementar las penas a varios delitos. Tal incremento se hace mediante tabula rasa y de forma estandarizada a varios delitos por igual. Como si se trataran de conductas similares que merecen ser medidas con la misma vara.

Lo peor de todo es que tal previsión autómata de rangos sancionatorios, no guardan relación con los principios axiomáticos que el mismo Proyecto prevé como criterios rectores de todos sus componentes. Principios tales como aquellos vinculados con un enfoque restaurador, así como los principios de mínima intervención, culpabilidad, derecho penal del acto, lesividad, humanidad, personalidad y proporcionalidad (Art. 3 Principios). Tales principios contradicen tales asignaciones sancionatorias, puesto que abogan por una asignación sancionatoria proporcional y acorde con parámetros de equidad y peligrosidad, siendo incompatibles con la asignación en serie de penas similares y elevadas a comparación de las que ya tienen en el actual código Penal.

En este sentido, la metodología perversa de ampliación sancionatoria del Proyecto, adopta el siguiente modus operandi. Para los delitos que actualmente tienen penas comprendidas entre cinco a diez años, el Proyecto les aumenta la graduación automáticamente de penas privativas de libertad entre cinco a catorce años. Esto sucede con los siguientes tipos penales en el Proyecto en cuestión:

Articulo 100 (tráfico de órganos), artículo 104 (explotación sexual y pornográfica de niña, niño y adolescente), artículo 105. (desechos tóxicos peligrosos y radioactivos), artículo 106. (Legitimación de ganancias ilícitas), artículo 107. (Enriquecimiento ilícito), artículo 115. (cohecho pasivo), artículo 116. (resoluciones contrarias a la constitución y a las leyes), artículo 117. (prevaricato de juez o fiscal), artículo 118. (consorcio entre responsables del servicio de justicia), artículo 126. (alzamientos armados contra la seguridad y

unidad del estado), artículo 129. (separatismo), artículo 132. (financiamiento al terrorismo).

En materia de sanción a personas jurídicas, la misma tabula rasa se aplica, puesto que en general se prevé entre otras sanciones el decomiso del 20% del patrimonio neto de la entidad al momento del hecho. Además llama poderosamente la atención el hecho de que esta misma pena se prevea para el caso de la comisión de delitos tan graves como crímenes de lesa humanidad (Art. 87), trata de personas (Art. 96), tráfico de personas (Art. 97), tráfico de órganos (Art. 100) y otros, los cuales de suscitarse eventualmente harían del objeto social de la persona jurídica ilegal y por consiguiente una entidad colectiva ilegal con arreglo al código de Comercio.

Pero tal situación supone un absurdo completo cuando el Proyecto apenas contempla el decomiso de hasta un 20% del patrimonio neto correspondiente al año en que se cometieron los hechos por parte de la persona jurídica, pero a la vez, prevé la cancelación de la personería. En otras palabras, consustancial a la sanción civil de nulidad de la personería jurídica de ese ente colectivo, se prevé la cancelación de su personería jurídica obtenida inmerecidamente, pero en lo que hace a su patrimonio se lo deja intacto en su 80% y solo para la gestión anual donde se suscitó el hecho. Entonces el resto del patrimonio y las utilidades generadas por una empresa criminal que comete delitos de crímenes de lesa humanidad, trata de personas, etc., serian legales.

6. Copia fiel de otros tipos penales foráneos en la configuración de delitos del Proyecto del Código del Sistema Penal.-

Esto sucede en algunos tipos penales como el enriquecimiento ilícito de servidores públicos previsto en el actual Art. 27 de la Ley 004 con la siguiente redacción:

Artículo 27. (Enriquecimiento Ilícito). La servidora pública o servidor público, que hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.

Sin embargo, el actual Proyecto en su artículo 107 regula la tipificación del enriquecimiento ilícito de la siguiente forma:

ARTÍCULO 107. (ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO).

I. La servidora pública o servidor público, que al ser debidamente requerido, no justifique la procedencia de un incremento patrimonial apreciable, suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo, servicio o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño, será sancionado con cinco (5) a catorce (14) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.

No son entendibles las razones técnicas o jurídicas que motivan al legislador del Proyecto a transformar la estructura tipológica del enriquecimiento ilícito de servidores públicos. No existen razones por las cuales esta nueva propuesta de tipificación del enriquecimiento ilícito de servidores públicos vaya a generar una mejor represión de este fenómeno delictivo, ni siquiera existen investigaciones criminológicas o de práctica forense que hayan revelado falencias que hagan imposible la aplicación del actual esquema tipológico previsto en el Art. 27 de la Ley 004. El único motivo parece ser nada más y menos, que el nuevo esquema típico que propone el Proyecto es idéntico al del Art. 268.2 del Codigo Penal Argentino que tipifica el enriquecimiento ilícito en la Argentina. Teniendo en cuenta la crónica costumbre que ostenta el legislador boliviano para asimilar fórmulas legales externas sin previo proceso de reflexión interna y adecuación a la realidad nacional, al parecer tal tendencia parece ser la única explicación lógica de esta nueva transposición legislativa extranjera al ámbito interno.

En efecto, el Art. 268.2 del Codigo Penal argentino sanciona el enriquecimiento ilícito en estas condiciones:

Será reprimido con reclusión de dos a seis años mula del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo publico y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño.

Pero no solo consideraciones descolonizadoras surgen en cuanto al análisis del enriquecimiento ilícito que propone el Proyecto, sino también surgen consideraciones de viabilidad investigativa y probatoria, en caso de acogerse esta poco original figura.

Así, conforme al actual tipo penal de enriquecimiento ilícito, las autoridades penales pueden verificar la adecuación de la conducta sobre la base de que la conducta del imputado haya experimentado un incremento injustificado y desproporcionado de su patrimonio respecto a sus ingresos legítimos después de haber ingresado a la función pública. Esta posibilidad es cierta dado que el tipo penal actual de enriquecimiento ilícito de servidores públicos describe el núcleo de la conducta prohibida en función al incremento desproporcionado que haya experimentado el patrimonio de un servidor público o ex servidor y que no guarde correspondencia o relación con sus ingresos legítimos y debidamente documentados.

Artículo 27. (Enriquecimiento Ilícito). La servidora pública o servidor público, que hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos y que no pueda ser justificado, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años, inhabilitación para el ejercicio de la función pública y/o cargos electos, multa de doscientos hasta quinientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.

Como puede advertirse el momento de ejecución y consumación de esta conducta prohibida se evidencia en el momento en que el patrimonio de una persona que funge como servidor público, experimenta un incremento de su activo (o disminución de su pasivo) sin que sus comprobados ingresos provenientes de actividades legítimas hayan incidido en esta fluctuación patrimonial. Esta situación como la comprobación de todo hecho criminal, se realizaría una vez acaecida y mediante las naturales diligencias de comprobación ex post del delito que tienen al alcance las autoridades como la Policía Nacional, el Ministerio Publico, etc.

Sin embargo, con la adopción de la nueva fórmula típica que describe un nuevo esquema de conducta prohibida por parte del Proyecto, la comprobación de la conducta nuclear del enriquecimiento ilícito se modifica ostensiblemente. Entonces de aprobarse este Proyecto, el nuevo tipo penal del enriquecimiento ilícito de servidores públicos conforme reza el Art. 107 propuesto, se tendría por cometido después que el sujeto activo fuera requerido por las autoridades correspondientes para justificar un incremento sustancial de su patrimonio, omita hacerlo, o habiéndolo hecho no compruebe adecuadamente que el incremento de su patrimonio esté relacionado con la percepción de ingresos legítimos. En otras palabras, bajo esta nueva tipificación, el tipo penal de enriquecimiento ilícito se tendrá por cometido previa solicitud o requerimiento de justificación y comprobación de la fluctuación patrimonial.

Este momento de ejecución de la conducta, así como las condiciones de punibilidad relativas al requerimiento de justificación del acrecentamiento patrimonial, así como las autoridades competentes para realizarlo y la metodología de la investigación patrimonial, tienen un contexto propio afín a la investigación patrimonial en el ámbito argentino. Así, es de sobra conocido en ese pais que la doctrina sentada por Carlos Creus en la que se han basado todos sus tribunales para rechazar las cuestiones de inconstitucionalidad interpuestas contra esta figura, refiere que la acción típica n esa figura no es la de enriquecerse sino la de no justificar la procedencia del enriquecimiento, con lo cual la ley no estaría consagrando una presunción, sino que está imponiendo un deber y sancionando un incumplimiento.[8]

Sin embargo, estas exigencias y condiciones de comprobación del enriquecimiento ilícito de funcionaros públicos no son fácilmente importables a la experiencia jurídica boliviana. En primer lugar porque en Bolivia las autoridades encargadas de la investigación de delitos de índole patrimonial – Ministerio Público, Instituto de Investigaciones Forenses, organismos especializados de la Policía Nacional - se activan conforme a normativas del sector una vez se haya iniciado el respectivo proceso penal en su fase preliminar y no así antes. De manera que para que pueda predicarse que un sospechoso de cometer enriquecimiento ilícito lo haya cometido al no cumplir con un requerimiento o solicitud de justificación de su acrecentamiento patrimonial, o habiéndolo cumplido no logre enervar la fluctuación anómala del patrimonio y sus condiciones concomitantes, en Bolivia la normativa y el sistema de salvaguarda de derechos constitucionales exigen que previamente debe iniciarse el respectivo procedimiento penal en su fase de investigación preliminar. La cual dicho sea de paso, en el contexto de investigaciones por delitos económicos – y el enriquecimiento ilícito es sin dudas un delito de trascendencia económica - requiere siempre la previa comprobación de una fuerte carga indiciaria de convicción sobre la probable comisión de delitos ya ejecutados.

Pero este contexto de exigencias procedimentales y constitucionales es incompatible con la propuesta de la nueva figura del enriquecimiento ilícito, puesto que según esta, el delito no se habría cometido antes de que las autoridades encargadas de la investigación penal hayan requerido la acreditación legitima del patrimonio sospechoso. Acreditación que solo puede lograrse iniciado el respectivo proceso penal; entonces de aprobarse esta propuesta de modificación del esquema del enriquecimiento ilícito, se precipitaría una disfuncionalidad procesal y las exigencias sustantivas del tipo penal. Y todo por el desconocimiento del legislador boliviano o de sus asesores, de la realidad operacional y procesal de la legislación boliviana así como de sus particularidades y experiencias jurídicas.

Asimismo dada la propia dinámica de la conducta penada por la nueva propuesta de Ley, hace que uno de los tradicionales derechos jurisdiccionales como es el derecho a no declarar contra uno mismo, se convierta precisamente en parte esencial de una conducta típica y antijurídica penalmente. En efecto, si la punibilidad de aquella conducta se basa en la omisión de justificación del incremento patrimonial que requiera una autoridad a los fines de iniciar un proceso penal, entonces se estaría sancionando la negativa del imputado a declarar sobre una situación propia que podría involucrarlo como objeto de la acción penal. Esto desde luego porque las declaraciones de justificación de su patrimonio a las que estaría obligándose al imputado a presentar, están integradas por las declaraciones que sobre su propia situación jurídica realice el sospechoso y titular de la garantía de no incriminación prevista en el Art. 121 de la CPE que dispone:

Artículo 121.

I. En materia penal, ninguna persona podrá ser obligada a declarar contra sí misma, ni contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado o sus afines hasta el segundo grado. El derecho de guardar silencio no será considerado como indicio de culpabilidad.

De manera que la redacción legal de la nueva figura del enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos que propone el Proyecto encierra una incompatibilidad con dicha garantía jurisdiccional. Por otro lado, si el requerido a justificar su incremento patrimonial presentara una declaración de respaldo patrimonial legítimo y esta no lograre desvirtuar las sospechas de incremento desproporcionado, se estaría contemplando el ejercicio de su derecho a la defensa también como verbo nuclear de un tipo penal. En otras palabras se criminaliza por ambas alternativas de participación del imputado, el natural derecho a la defensa y su facultad de abstención protegidas constitucionalmente en el ordenamiento boliviano.

Finalmente y ya desde una perspectiva operativa investigativa, en Bolivia el Ministerio Público y la Policía Nacional no están capacitados con los suficientes recursos humanos especializados para evaluar las variaciones patrimoniales de los servidores públicos respecto a sus ingresos. Lo que obligaría a que otros organismos como la Procuraduría General del Estado o la Contraloría General del Estado[9] sean investidos con las potestades de requerir a los sospechosos de tal delito a justificar sus movimientos patrimoniales en una fase previa al inicio de la acción penal. Empero esta hipotética solución no supera el problema de la criminalización del derecho a no declarar contra uno mismo ni con la criminalización del derecho a la defensa que esta nueva figura pretende adoptar.

III. PARTE ADJETIVA.-

1. Etapa procesal de averiguación preliminar.-

El término de duración de las diligencias preliminares en el actual CPP, en un principio fue fijado en máximo 5 días. Luego de darnos cuenta que en esos 5 días no se podía terminar de levantar y asegurar remotamente las evidencias más importantes de un delito, la reforma penal de la Ley 007 en el año 2010 amplía este término a 20 días con la posibilidad de pedir su extensión a un máximo de 90 días. Todo ello después de casi nueve años de un sinnúmero de modulaciones jurisprudenciales, simposios, discursos académicos, tragedias procesales, hacinamientos carcelarios, y sobre todo grosera retardación de Justicia nivel Guantánamo, pues ante la ridiculez de ese plazo todos acudían al ropaje de la simulación procesal (léase chicana) para evadirla.

Ante las denuncias de mayor retardación de justicia en la prosecución de esta etapa preliminar una nueva reforma procesal, la Ley 586 (5 años después), mantenía los iniciales 20 días pero reducía el plazo de su ampliación a un máximo de 60 y hasta 80 días siempre y cuando la investigación verse sobre organizaciones criminales o estén pendientes pericias, y excepcionalmente a 120 días cuando estén pendientes diligencias en trámite de cooperación internacional. Estas salvedades excepcionales totalmente entendibles porque la experiencia demostró que una diligencia de cooperación internacional puede tardar hasta más de un año, por su parte, una pericia menos de un mes para ser concluida es imposible, etc. Pero la experiencia jurídica fue luego de años de sangre, sudor y lágrimas, equilibrando la duración de esta fase procesal, en función a sus diferentes contingencias y atendiendo a las diversas cuestiones suscitadas por nuestra realidad.

Ahora viene el Proyecto y a esta fase que ahora llama “averiguación preliminar” en un Art. 506, le da el término de 48 horas¡¡¡¡¡, supeditadas a que las partes le soliciten al Fiscal para que concluya dicha fase si es que no la finalizó a la brevedad posible. (sic)

De qué manera esta lírica legislativa determinará una transformación de la realidad de las investigaciones preliminares, si la recolección y aseguramiento de evidencias no puede acometerse en 48 horas, ni en 5 días, ni en 20 días?????. En 17 años de experiencia procesal la Policía, partes procesales, y demás operadores incluidos hasta los delincuentes han demostrado la imposibilidad de esta situación. En definitiva, toda la experiencia procesal en materia de investigación preliminar queda totalmente desconocida y despachada por este Proyecto. Entonces nuevamente retrocederemos los 17 años anteriormente sufridos para volver a darnos cuenta que es imposible tal exigua duración de la fase preliminar???? Nuevamente la retardación procesal o lo que es peor, la criminalización anticipada de cualquier acto con tal de cumplir tan irrazonable plazo tendrá que campear en nuestros Tribunales para que se den cuenta otra vez que lo propuesto por este Proyecto es un disparate.

Pero hay más, el control de esta fase tradicionalmente encomendado al Juez Cautelar ahora se encomienda al Fiscal Departamental. Lamentablemente, aquí podrá primar cualquier criterio o receta de rancio abolengo teórico, pero lo que es seguro no prima ningún conocimiento de nuestra realidad. Así, solo en Santa Cruz de la Sierra, 21 juzgados de instrucción cautelar apenas pueden entre otras cargas procesales, controlar y mandar conminar las conclusiones del plazo de la investigación preliminar, para que ahora con el Proyecto, se pretenda que esa sobre carga procesal se vacíe sobre un solo órgano como es el Fiscal Departamental, quien como todo órgano de Justicia está más que recargado y ello sin perjuicio de que se encomienda una labor que es de esencial atribución del órgano Judicial por encontrarse esta fase investigativa en el meollo de las violaciones a los derechos fundamentales.

2. Régimen de medidas cautelares.-

El Título IV del Proyecto contempla el régimen de medidas cautelares, el cual en sus principios básicos no difiere mucho con el actual Código de Procedimiento Penal, particularmente en lo que refiere a los principios de jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, excepcionalidad, variabilidad, proporcionalidad, etc., así como en relación con las finalidades de las medidas cautelares. Sin embargo, en cuanto a este último aspecto, la definición de estos fines es más escueta que el actual régimen cautelar. Así, el Art. 435 proyecta la imposición de las medidas cautelares para asegurar los fines del proceso, empero tal aseveración resulta muy ambigua, puesto que los fines del proceso penal, amén de lo comentado en la doctrina, solo se han caracterizado por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de sentencias constitucionales.

El Proyecto no contempla tales fines del proceso, por lo que atribuir en el régimen de medidas cautelares su determinación en base a los fines del proceso, implica derivar a una remisión inexistente que tendrá que remontarse en último caso al acervo jurisprudencial constitucional. Pero a efectos prácticos, la falta de una referencia concreta y puntual sobre los fines del proceso penal que serán precautelados por el sistema de medidas cautelares, arroja incertidumbre sobre la previsibilidad y seguridad jurídica sobre la aplicación o modificación de las medidas cautelares.

En efecto, la determinación de los fines del proceso y su remisión como fines a ser precautelados por las medidas cautelares, constituye un parámetro interpretativo referencial muy importante, que facilita la labor valorativa de los Jueces y operadores de justicia al momento de determinar sobre la aplicación de las medidas cautelares. Esto también facilita la labor predictiva racional del resto de autoridades y operadores de justicia (litigantes, abogados, Ministerios, victimas, etc.), quienes se benefician de estos escenarios de previsibilidad jurídica racional que provee una adecuada pre determinación normativa de las condiciones de aplicación de un instituto jurídico, mas aun cuando este instituto comporta severas y excepcionales restricciones a derechos fundamentales. En el actual sistema procesal, el Art. 220 es muy claro sobre tales fines de las medidas cautelares y en tal sentido, tal caracterización ha facilitado la configuración de los riesgos de fuga y obstaculización con su sistema cerrado de supuestos o riesgos procesales, en la determinación no solo de los casos de aplicación de la detención preventiva sino también en la fijación de en que casos no adoptarla. Con el consiguiente beneficio de previsibilidad objetiva para los justiciables.

Siendo más afortunada y específica la actual fijación de los fines de las medidas cautelares establecidas en el Art. 220 del CPP que establece la averiguación de la verdad, el cumplimiento de la Ley y el desarrollo del proceso. En comparación con ella, el Proyecto al ser más parco en estos fines, incrementa el ambiente de incertidumbre general del régimen cautelar, ya que la definición legal de los fines de las medidas cautelares, cumple una función de criterio o parámetro para la aplicación concreta de las medias cautelares en cada uno de los casos concretos.

2.1 Imprecisión de los márgenes de aplicabilidad de la aprehensión ahora entendida en el proyecto como “detención.”

Lo que tradicionalmente se entiende bajo el actual Código de Procedimiento Penal como aprehensión y sus diferentes modalidades, en el actual Proyecto se incurre en una completa imprecisión de los contornos y límites de sus diferentes modalidades. Aspecto que influirá en una recurrente confusión y lógica violación de derechos fundamentales a la hora de aplicar la aprehensión o detención en la praxis penal por parte de las autoridades. Como es de recordarse, la aprehensión se entiende en el Código de Procedimiento Penal actual y en base a la experiencia forense boliviana, como facultad del Fiscal para inmovilizar en un solo lugar a un sospechoso por concurrir determinadas condiciones como las de ser encontrado en flagrancia, o ya sea dando cumplimiento a orden de condena, o por incumplimiento a una citación emitida por autoridad penal competente, y finalmente por existir una serie de circunstancias de fuga y obstaculización en relación a la conducta de un denunciado sobre quien además, pesan indicios sobre su probable participación en delitos de cierta gravedad.

El entendimiento y observancia sobre estas modalidades de aprehensión ha permitido en la experiencia procesal boliviana que los operadores de justicia se hagan una idea y metodología sólida en la aplicación de estas formas de restricción a la libertad de locomoción. Al igual que en las medidas cautelares, a ello ha contribuido también las precisiones que la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo ha configurado en torno a las diferentes variables de aprehensión.

Sin embargo, el Proyecto empieza en un artículo 436 definiendo los términos de una modalidad de aprehensión exclusivamente circunscrita a cuando se efectúe sobre aquellos sospechosos que sean encontrados en flagrancia, o se hayan fugado de algún establecimiento penal o lugar de detención. En suma con este artículo se reduce el ámbito de lo que actualmente se conoce como aprehensión, al efecto de detener a una persona temporalmente por ser encontrada en flagrancia de comisión de un hecho delictivo o por encontrarse en fuga de un centro de detención. Sin embargo, el resto de variantes o modalidades de aprehensión no aparecen nada claras en los siguientes artículos del Proyecto. En particular no surge ninguna comprensión legal de aquellas situaciones en que se deba aprehender o detener a una persona con la finalidad de hacerla comparecer ante las autoridades penales que anteriormente pese a haberla convocado, tal citación no tuvo efecto por el comportamiento reticente del sospechoso. (lo que ahora se conoce como aprehensión con arreglo al Art. 224 del CPP)

Por su parte, las circunstancias en que sea necesaria la aprehensión de un sospechoso sobre el cual pesen indicios objetivos de que no se someterá al proceso u obstaculizara las investigaciones, siendo además probable autor del hecho denunciado, se contempla como detención en el Proyecto en examen. La variación con la actual aprehensión del 226 del actual CPP es apenas semántica y no arroja ninguna utilidad adicional.

2.2 PRISION PREVENTIVA.-

Esta medida cautelar tal como esta propuesta en el Proyecto requiere particular análisis puesto que sus condiciones legales o presupuestos de aplicabilidad varían o mejor dicho, se suprimen ostensiblemente en el Proyecto. Generando a futuro incertidumbre en los operadores de justicia y los justiciables, puesto que el Proyecto no contempla parámetros claros y precisos que orienten al juzgador y las partes, sobre los casos en que con probabilidad habrá de imponerse o discutirse racionalmente la detención o prisión preventiva del imputado. En otras palabras lo que se conoce ahora como parámetros de fuga y obstaculización que han sido configurados por la experiencia boliviana del derecho procesal penal propio y a lo largo de 17 años de construcción jurídica, ahora desaparecen en el Proyecto en cuestión.

En otras palabras, el abandono injustificado de más de 17 años de experiencia de praxis forense en la observancia y evolución del régimen de medidas cautelares queda de un plumazo descartado sin ninguna justificación racional que acredite por qué el legislador prescinde de tan importantes sistemas de parámetros relacionados con los riesgos de fuga y obstaculización. Como se recordará el Art. 234 y 235 del CPP permiten proveer al operador de Justicia (Juez, Fiscal, abogados) de los parámetros técnicos para hacer más previsible y calculable la efectividad de la detención preventiva y por tanto, mayormente evaluable la incidencia de la efectividad del proceso y la protección de los derechos del imputado en la aplicación de la más extrema de las medidas cautelares.

No en vano el Tribunal Constitucional incluso desde el régimen constitucional anterior ha venido adoptando a fuerza de experiencia jurídica, interpretación y ponderación constitucional, un consolidado sistema de sentencias constitucionales que han abordado diferentes dimensiones y aspectos influyentes en la aplicación del sistema de medidas cautelares. Muchos de ellos provenientes de interpretaciones eminentemente constitucionales en base a la aplicación progresiva de los derechos y garantías jurisdiccionales, de forma que las supresiones en estas materias incurridas por el Proyecto no solo inciden en un retroceso a la construcción experiencial del Derecho Procesal Boliviano sino también, en el olvido deliberado de esos desarrollos jurisprudenciales, hecho que no está muy alejado de considerarse una desobediencia a la vinculatoriedad de las líneas jurisprudenciales que en nuestro Derecho no deja de constituir infracción penal.

Con la determinación de las circunstancias que harían presumir una fuga por parte del imputado (Art. 234 CPP) o una obstaculización ( Art. 235 CPP), se otorga mayor previsibilidad objetiva y técnica a la aplicación del régimen legal cautelar de la detención preventiva. Como tal, este régimen y su metodología fue construido a fuerza de praxis judicial traducido en una fuerte jurisprudencia de los tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional, los cuales conformaron un auténtico Derecho procesal penal boliviano dinámico y afín a la realidad procesal de nuestra administración de justicia que ahora se deshecha bajo una formula vaga que no establece con la suficiente pre determinación normativa ni operativa las condiciones para imponer la detención preventiva.

Ello desde luego no solo implica re iniciar el Derecho Penal Boliviano que es anulado a fojas cero con el consiguiente descarte de los años de experiencia en su elaboración, sino también un clima de incertidumbre e inseguridad jurídica para los justiciables. Pues el Art. 440 del Proyecto establece que la prisión preventiva será aplicable en base a los mismos presupuestos que ahora establece el conocido Art. 233 del CPP con sus clásicos presupuestos. Entre los que se encuentran: 1) existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de autoría o participación en la infracción penal y 2) la existencia de elementos de convicción sobre la probabilidad de no sometimiento al proceso u obstaculización de la investigación. A ello se añade un tercer presupuesto, relacionado con el principio de necesidad a través del cual se exige que la prisión provisional a imponer se justifique la única alternativa entre otras para evitar la preeminencia de estos peligros.

2.3 INCAUTACION.-

Otra de las falencias incurridas por el Proyecto en comparación con el actual régimen procesal penal del CPP, radica en la definición de la incautación con arreglo al propuesto artículo 449 del Proyecto, el cual dispone que:

La incautación se aplica sobre, dinero, acciones, bines, derechos, instrumentos, utilizados para la comisión o el financiamiento de una infraccion penal que sean de propiedad e la persona imputada, siempre y cuando estén sujetos a decomiso.

Tal propuesta legal está muy bien en cuanto refleja la necesidad de asegurar los efectos patrimoniales procedentes de un delito, así como reflejan las experiencias jurídicas observadas por la praxis forenses que han incidido en la aplicación de este instituto a los objetos que son de calidad decomisable. Sin embargo hay un detalle que inserta el Proyecto y que es tremendamente nocivo para el régimen de incautaciones y esto es, que una de las condiciones para la incautación es que el bien o valor a incautar por más que haya sido utilizado para la comisión del delito o sea su consecuencia, necesariamente debe ser de propiedad de la persona imputada. De manera que se excluyen aquellos casos en que bienes o efectos económicos de terceras personas aún sean de procedencia delictiva ya sea por constituir ganancias derivadas del delito o ser instrumentos con los que se cometido el delito. En estos casos y a diferencia de la actual incautación prevista en el Art. 253 del CPP no se podrá incautar el bien.

Dicha previsión es completamente perjudicial para la aplicación del Derecho y la lucha contra la criminalidad especialmente la criminalidad patrimonial. Puesto que de consolidarse legalmente, cualquiera podrá prestar sus bienes para servir como instrumento de la comisión de hechos delictivos y luego podrá recuperarlos alegando que no es la persona imputada que cometió el hecho delictivo. Peor aún, el rol de los testaferros, financiadores y otros que destinan bienes a la comisión de hechos delictivos, podrán recuperar sus efectos porque su situación no se encuentra prevista dentro de los límites de la incautación.

3. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA.-

En la parte III, Titulo II, capítulo III del Proyecto se acoge un conjunto de previsiones destinadas a regular la actividad procesal defectuosa y el régimen de nulidades, aspecto procesal consustancial a todo sistema procesal penal. Conforme a la modalidad asumida por este Proyecto consistente en que la mayor parte de sus reformas son transposiciones literales idénticas a las del actual CPP, con la única diferencia de los cambios semánticos de las denominaciones de algunas instituciones procesales.

En relación al régimen de actividad procesal defectuosa, este es similar al del actual CPP, adoptando casi idénticas previsiones, lo cual no es nada reprochable, sino justificable y racional, pues en 17 años de construcción del proceso penal acusatorio como mejor opción procesal penal que dispone el moderno Estado de Derecho Constitucional, no existe mejores alternativas por lo pronto que sean acordes con la realidad boliviana, en cuanto a su práctica forense, y el respeto de los derechos fundamentales estructurados en torno a la Constitución Política del Estado a raíz de dicha experiencia.

Sin embargo, las particularidades nocivas que se introducen vienen a continuación. Así, el Art. 416 del Proyecto dispone que:

“Los planteamientos de actividad procesal defectuosa únicamente podrán ser formulados en la audiencia de formulación de cargos y en su defecto en la audiencia de control de acusación”.

De donde se infiere que los momentos procesales para reclamar la actividad procesal defectuosa se reducen en este Proyecto a dos, a saber: al momento de realizarse la audiencia de formulación de cargos, y en el momento de la audiencia de control de acusación. Empero se olvidan de la etapa de averiguación preliminar, la cual como vimos anteriormente pese a las buenas intenciones exhibidas por el legislador de que culmine en un plazo “prudencial”, la realidad como hemos visto pesará mas, y el legislador tendrá que pagar cara su deliberada ignorancia, cuando en sede de esta etapa, el proceso dure mucho más tiempo de lo ilusamente esperado y entonces necesite el imputado activar la actividad procesal defectuosa, ante las eventuales lesiones a derechos fundamentales que se susciten, sin que el ajustado mandato impuesto por el Proyecto de que solo pueden resolverse en dos escasos momentos procesales pueda ser un factor legal suficiente para impedir el conocimiento de esas denuncias, pues de lo contrario, se estaría incurriendo en desobediencia a la obligatoriedad de la jurisprudencia constitucional que ha previsto que los incidentes de actividad procesal defectuosa pueden, en virtud del ejercicio al derecho a la defensa, ejercerse en cualquier momento del proceso penal. Por lo que la previsión ajustada por el Proyecto a que solo se pueda demandar la actividad procesal defectuosa cae nuevamente en riesgo de desobediencia a resoluciones de amparo constitucional

El no poder hacerlo redundará en una lesión a su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia tal como ya lo estableció una consolidada línea jurisprudencial constitucional que en su momento ante la pretensión de que los incidentes y excepciones de conformidad con el At. 315 del CPP solo sean interpuestos una vez presentada la imputación, dispuso que la interposición de los incidentes de actividad procesal defectuosa era consustancial a una posibilidad irrestricta de su presentación en cualquier etapa del proceso.

Dicha solución la arribó el TCP mediante una interpretación de principios constitucionales de la actual CPE que ahora el Proyecto viene a desconocer.

Finalmente, otra de las criticables e injustificadas supresiones que intenta implementar el Proyecto, radica en la ausencia de un catálogo de causales pre determinado y puntual sobre las situaciones que generarían indefensión en el imputado y que por consiguiente no deberían quedar convalidadas. En efecto, si conforme a la amplia jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo el régimen de nulidades procesales tiene una condicionante tan importante consistente en que la nulidad este prevista expresamente en la Ley, entonces pretender suprimir esta condicionante para situaciones procesales crónicas de nuestro Derecho procesal, constituiría otro exabrupto jurídico que olvida la praxis forense nacional y desconoce nuevamente sentencias constitucionales, situando nuevamente al Proyecto en el límite de la desobediencia al carácter obligatorio de las sentencias constitucionales conforme lo establece el Art. 6 de la Ley del TCP.

4. Abrogación de la instancia casacional.-

Otra de las supresiones inexplicables y lesivas de principios constitucionales por parte del Proyecto, constituye la abrogación de la instancia casacional en el sistema de recursos que el ordenamiento boliviano tradicionalmente ha dedicado al sistema procesal penal y el régimen de garantías procesales. Uno de los mecanismos fundamentales de vaibilización del sistema acusatorio implementado en el ordenamiento procesal penal boliviano, vino a ser el sistema de recursos y dentro de este, el recurso de casación. Destinado a unificar las interpretaciones y soluciones de dogmática penal de la Ley a nivel nacional por medio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia, y como medio para garantizar la previsibilidad, unidad y racionalidad de los fallos judiciales a nivel nacional, el recurso de casación penal en Bolivia es hasta el momento un mecanismo que hace viable la pervivencia operativa de un principio elemental como es el principio de legalidad, pilar fundamental del Estado constitucional de Derecho.

Sin su presencia, la viabilidad práctica del sometimiento a la Ley y las aspiraciones de Justicia unitaria, racional, continua y previsible para todos los conflictos con antecedentes similares, se vería reducida a una percepción meramente retórica y abstracta de la aplicación de la Ley, sin ninguna garantía de justicia material congruente y sostenible en el tiempo. En otras palabras, la vigencia normativa del recurso de casación penal en el ordenamiento boliviano determina la racionalidad y unidad del razonamiento jurisdiccional como medio para materializar la aplicación de la Justicia coherente, razonable y previsible a lo largo del tiempo.

Desde la introducción del principio acusatorio a través de la ley 1970 el año 2001 y a lo largo de estos 17 años de construcción del Derecho procesal penal boliviano y su sistema constitucional de garantías, el recurso de casación ha permitido que el Tribunal Supremo de Justicia a través de sus salas penales, construya un cuerpo solido de interpretaciones y consideraciones de doctrina penal que faciliten a los operadores de justicia en todo el país, una aplicación coherente y apegada a Ley de las decisiones y fallos. Este cuerpo jurisprudencial coadyuvó no solo a la construcción de un sistema de orientación interpretativa para la aplicación del Derecho, sino también condensó varios años de experiencia jurídica boliviana en la solución de los conflictos interpretativos, surgidos en las labores jurisdiccionales de los tribunales inferiores. Los cuales, no pueden ignorarse ni cortarse súbitamente con la supresión de este importantísimo factor procesal de cohesión del Derecho en acción y garantía de la racionalidad de las decisiones judiciales.

Más aun no puede suprimirse, sin que existan motivos científicamente validados ni socialmente aceptados del porqué la decisión que materializa este exabrupto. Nótese que ya la doble instancia como mecanismo de revisión de la sentencia penal, es inexistente en nuestro país, toda vez que el recurso de apelación se configura como una instancia revisora – aun para el Proyecto – de la labor interpretativa de la ley penal sustantiva y adjetiva realizada por los jueces de primera instancia, sin que quepan revalorizaciones o reconsideraciones de la labor probatoria del juicio penal. Entonces ante tal carencia y sobre todo, para compensar el precario entendimiento e idoneidad jurídica de muchos operadores de Justicia, cuyo desconocimiento de los posibles alcances interpretativos de las normas pueden acarrear violaciones de derechos o la impunidad, es que el recurso de casación se constituye en un importante mecanismo de minimización de estos peligros.

Otro de los factores legales de cohesión y unidad que determina el recurso de casación es la interpretación y aplicación unificada del régimen de nulidades procesales. Esto es así, porque el recurso de casación también a lo largo de 17 años de vigencia se ha configurado como factor de revisión centralizada y unificadora de los criterios y parámetros legales a ser aplicados por todos los operadores de Justicia en pro de la extirpación de la indefensión y la arbitrariedad.

La abrogación del recurso de casación, también repercutirá en la falta de una instancia centralizadora del razonamiento jurisdiccional que cohesione soluciones univocas a los problemas de indefensión y afrenta a derechos fundamentales que potencialmente se dan en los procesos penales. Esto tiene mucho que ver con el principio de UNIDAD del ordenamiento boliviano, factor de cohesión de su estructura política y a su vez, baluarte de referencia ante cualquier consideración secesionista. Finalmente, la abrogación de la instancia casacional repercute negativamente cuando por las condiciones sociales imperantes por el paradigma plural que sostiene nuestra sociedad, los riesgos de disgregación del entendimiento y solución de conflictos son latentes dada las diversas visiones de Justicia que integran las comunidades y sistemas de administración de Justicia.

Por ello el mantenimiento y aun la mejora de las condiciones de aplicación del recurso de casación como instancia unificadora, racionalizadora y preservadora del cumplimiento de la Ley a nivel unitario es imprescindible para una Justicia inclusiva, conciliadora y sobre todo plural.

[1] Bacigalupo E., Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, P. 237

[2] Berruezo R., Delitos de dominio y de infracción de deber, B de F. Buenos Aires, 2016, P. 86

[3] Kindhauser U., Derecho Penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, Colección de estudios No. 9, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosófica del Derecho, Bogotá, P. 97. Para este autor una probabilidad es decisivamente relevante cuando esa probabilidad no tiene un valor insignificante para el caso de una decisión racional que tenga como objetivo no realizar el tipo penal concerniente.

[4] Nótese por ejemplo el caso del Art. 210 del Código Penal, que prescribe: Artículo 210. (Conducción peligrosa de vehículos). El que al conducir un vehículo, por inobservancia de las disposiciones de Tránsito o por cualquier otra causa originare o diere lugar a un peligro para la seguridad común, será sancionado con reclusión de seis (6) meses a dos (2) años.

[5] Gomez Benitez, cit., págs. 167-168; Ostendorf: «Grundzüge des konkreten Gefährdungsdelikts», JuS, 1982, págs. 426 y ss., págs. 428-429, citados por Salas Almirall, S. “Causalidad e imputación objetiva en los delitos de peligro” en Causalidad e imputación objetiva, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1996.

[6] Berruezo R., Delitos de dominio y de infracción de deber……….Op. Cit. p. 88

[7] No obstante, la distinción entre delitos de peligro abstracto y de simple actividad no es unánime en la doctrina, ya que para muchos autores ambas categorías son idénticas, pero para otros existe una distinción. Sin embargo para una opinión aceptable existe la distinción entre ambas categorías pero esta es siempre difícil. Así, para Bacigalupo La clasificación de los tipos penales en delitos de resultado y de actividad (según la existencia o no de un resultado o peligro sobre un objeto material) y en delitos de lesión o peligro (según el grado de intensidad del resultado sobre el objeto) es cuestionable, ya que hay delitos de peligro (abstracto) que, en verdad, difícilmente pueden diferenciarse de los de actividad. (Derecho Penal. Parte General…….P. 238)

[8] Creus, C., Derecho Penal, parte especial, T. II, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 325

[9] Esta situación procesal operativa tampoco es tomada en cuenta por el legislador quien entusiasmado por la versión argentina que lo inspira, no considera que en ese país, la estructuración del procedimiento de requerimiento de justificación se aplica en base a un sistema de control de las actividades de funcionarios públicos donde tienen protagonismos organismos internos de control de carácter procedimental tales como la Oficina Anti corrupción, organismo encargado según Ley 25.233 y el decreto 102/99 que le imponen las facultades de investigar preliminarmente a todos los funcionarios públicos que se desempeñan en el área de la Administración publica nacional, que se les atribuya la comisión de un hecho de las características señaladas. Debiendo denunciarlos ante la justicia competente cuando de esa investigación surgen hechos que puedan constituir delitos.

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