Modelo de caso central para la implementación de marco normativo de responsabilidad penal corporativ

ver en pdf

Dr. Fabio Joffre Calasich (*)

1. Sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Bolivia

Es innegable que la utilización de personas jurídicas para la comisión de delitos en materia económica ha adquirido amplias repercusiones en todos los niveles de la realidad criminológica y del Derecho Penal. Asimismo es innegable la necesidad de configurar elementos normativos y mecanismos operativos que neutralicen el uso pernicioso de estas formas de organización del capital en la afectación de intereses que afecten gravemente la convivencia social. Sin embargo, la forma de configurar estos elementos y mecanismos normativos entre los que destaca, la adjudicación de responsabilidad penal a los entes colectivos[1] o el diseño de modelos alternativos que neutralicen el uso criminal de estos entes, se encuentra todavía y de manera relevante en el centro del debate legislativo y doctrinario.

La adjudicación legislativa de responsabilidad penal a los entes colectivos es sin duda la solución más expedita y podemos decir, rápida para – siquiera – formular pronósticos esperanzadores de atajo a estas dimensiones de la criminalidad organizada, económica y transnacional. Pero no siempre lo fácil o esperanzador es la mejor solución. Principalmente en escenarios donde al igual como sucede con el delito contra el orden socioeconómico, la configuración de mecanismos represores del delito en las organizaciones de capital (personas jurídicas, colectivas o entes corporativos) no parece mostrar resultados óptimos alcanzables a corto o incluso mediano plazo, que no vengan acompañados por peligrosas externalidades razonablemente previsibles. Así, una represión penal directa de las personas jurídicas, traducida en la imposición de multas, confiscaciones onerosas del patrimonio social, o hasta la clausura de la organización económica, puede tener en países como Bolivia, efectos perniciosos donde el desarrollo de la iniciativa, el emprendimiento empresarial y la fuerza laboral, son claves para superar la situación de subdesarrollo crónico.

No queremos decir con ello que so pretexto del desarrollo económico las empresas involucradas en infracciones penales no deban ser neutralizadas en su manipulación antijurídica, sino que la articulación de la respuesta penal frente a la delincuencia empresarial no debe contener medidas que posibiliten escenarios de paralización productiva del entorno social que resultaren más perniciosos que los resultados delictivos reprimidos. Evidentemente la organización del capital en torno a la prestación de bienes y servicios como base de cualquier modelo económico quedaría en riesgo si en todo caso, las medidas protectivas tendientes a tutelar la indemnidad de sus condiciones de organización, acaben por asfixiarlo en una aplicación desproporcionada, indiscriminada e irreflexiva de restricciones cautelares y sancionatorias. Salvando las distancias esto sería algo así como incinerar al perro para liquidar el problema de sus pulgas.

Como defenderemos a lo largo de este aporte, la persona jurídica es un mecanismo de optimización organizativa del capital al servicio del ser humano como agente económico en cualquiera de sus dimensiones, sea como accionista, inversor, proveedor, acreedor, trabajador incluso consumidor. Como cualquier invención humana bien puede ser instrumentado para fines de bienestar económico legítimo como para fines nocivos, no existiendo en él virtud deliberativa[2] inherente de bondad o maldad y por tanto de reproche normativo. La funcionalidad negativa o positiva no depende de él, sino de quien lo utilice para fines socialmente aceptables o repudiables.

Sobre este entendido es que la dogmática penal tradicional rechaza desde la concepción teorética de la personalidad y la culpabilidad toda asignación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Sin embargo, revaloraciones teoréticas que relativizan el trasfondo ontológico del objeto de imputación penal se han configurado desde teorías funcionalistas, comunicativas, normativistas, etc., para fundar tal atribución en base a otras dimensionalidades donde indudablemente los entes colectivos adquieren trascendencia.[3] Empero, por más esfuerzos conceptuales que se hagan para destacar los planos de incidencia normativa y organizacional por la que estos entes pueden desencadenar resultados antijurídicos, no se supera la realidad ontológica – humanista de donde emerge el comportamiento humano y que resulta afectado no solo en cuando a su individualidad sino también en cuanto a su entorno social en merito a una exacerbación del pensamiento normativo – funcional.

Empero como bien lo destaca Zugaldia,[4] las políticas legislativas de varios países y a nivel internacional principalmente han hecho caso omiso del debate académico sobre la (i)responsabilidad de las personas jurídicas y más por cuestiones pragmáticas y de utilidad en la lucha contra la delincuencia transnacional organizada, han postulado en varios escenarios normativos internacionales la implementación de atribuciones y reconocimientos a la imputación penal de los entes colectivos en las legislaciones de los estados miembros.

Por su parte y en lo que respecta a la realidad boliviana, un historial de despojos territoriales vinculados a exacciones de recursos naturales, tradicionalmente atribuidos a una siniestra alianza entre intereses transnacionales y la actividad corruptora de organizaciones empresariales,[5] conllevan en el histórico ideario colectivo boliviano una deriva reivindicacionista permanente contra el ideal empresarial. Ello se complementa con el constante input cultural de informalidad normativa que subyace en las actividades de la iniciativa empresarial.

Por lo que las condiciones sociales para un exacerbamiento de la persecución penal en contra de los entes colectivos están más que dadas. En este sentido, la crónica tendencia de transponer literalmente fórmulas normativas foráneas resultantes de una irreflexiva metodología recolectora de recomendaciones legales de organismos internacionales con casi nulo pre análisis de su viabilidad legal conforme a la realidad nacional, explica que la implementación de un sistema de doble imputación penal en Bolivia haya sido postergado. Más aun teniendo en cuenta que los referentes legislativos donde el legislador boliviano se inspira para copiar y pegar, tradicionalmente han acogido el sistema de inimputabilidad penal de los entes corporativos.[6]

Pero lo más grave quizás radica, en que en este entorno de subordinación a los dictados de la política criminal extranjera, los cambios normativos reflejan automática e irreflexivamente el más puro estilo neocolonizador de nuestra tradición jurídica. No otra cosa puede pensarse cuando a tiempo de escribirse estas líneas asistimos a las vísperas de promulgación del denominado Código del Sistema Penal en Bolivia. El cual al margen de su inocente pretensión de condensar al más obsoleto estilo codificador de la Ilustración francesa del siglo XIX, toda la legislación penal habida y por haber, no ha experimentado ni un mínimo proceso de discusión y reflexión por parte de los actores sociales que componen un Estado Plurinacional como el que reconoce nuestra Constitución Política del Estado.

Es más, ni siquiera el Proyecto del Código del Sistema Penal (PCSP) ha sido realmente exhibido públicamente por parte de las instituciones encargadas de su gestionamiento democrático. Hasta tal punto, que las sesiones de “presentación del nuevo Código del Sistema Penal” promovidas por insignes instituciones representativas de la transformación de la Justicia boliviana, solo facilitaron espacios de frondosa retórica política sobre las aspiraciones del denominado Código del Sistema Penal pero sin la presencia de este convidado tan efusivamente aludido. Ello demuestra que toda sensata discusión científica o intento de análisis reflexivo que pretenda aportar con insumos jurídicos para la configuración de un Código penal acorde a la realidad de nuestro país, sea tarea infructuosa, porque sencillamente no se ha dado a conocer el proyecto a la sociedad ni siquiera a sus actores políticos.

Ahora bien hechas esas necesarias consideraciones, este aporte sintetizará las bases teoréticas, normativas y contextuales que orientan la discusión internacional en torno al reconocimiento de la responsabilidad penal de los entes colectivos. Esta labor de síntesis – bastante apretada por cierto – se hará con el objetivo general de sentar las bases normativas a través de un modelo normativo marco que oriente una inminente reforma penal en materia de responsabilidad penal de los entes colectivos. Más aún si lo jurídicamente correcto exige que estas y otras reformas legales sean coherentes con los postulados establecidos por la Constitución Política del Estado y el paradigma plural que irradia nuestro devenir social.

2. Características criminológicas del uso de personas jurídicas en la comisión de delitos contra el orden socio económico.-

La utilización de personas jurídicas para la comisión de delitos se hace muy atractiva para las organizaciones criminales en la medida de que la persona jurídica es una importante protagonista del mundo del comercio. En este sentido resulta de importancia la distinción hecha por Bajo y Bacigalupo[7] respecto a la criminalidad empresarial entendida como criminalidad contra la empresa y criminalidad de empresa. Resultando esta última, es decir la criminalidad de empresa, como aquella que se configura como el medio o instrumento para la comisión de delitos económicos que lesionan bienes e intereses jurídicos externos.[8]

Las técnicas utilizadas en el ámbito empresarial como instrumento para la comisión de ilícitos económicos son de las más variadas, lo que haría cualquier emprendimiento de catalogación de las mismas una aproximación apenas tentativa dada la inmensa variedad con que aquellas se dan en el ámbito de la criminalidad empresarial. No obstante, puede afirmarse que todas ellas responden a dos paradigmas criminológicos básicos: el empleo de transacciones simuladas y el abuso de la personalidad jurídica.[9]

Las técnicas consistentes en la utilización de negocios o transacciones simuladas, se refieren a aquellas transacciones o actividades negociales comerciales cotidianas empleadas con la finalidad de cometer ilícitos contra el orden socioeconómico, la libertad de empresa, el patrimonio privado y público, así como el encubrimiento de las mencionadas acciones punibles, la obstaculización de la prueba de tales ilícitos y finalmente el aprovechamiento y disposición para los delincuentes de las ganancias que se derivan de aquellas actividades delictivas.

Conviene resaltar que la naturaleza de las técnicas que utilizan operaciones simuladas en sí no reviste ninguna novedad ni complejidad, sino que la complejidad de estas viene dada en relación al número de transacciones comerciales, financieras y jurídicas intervinientes, los sujetos que intervienen en su configuración y las diferentes modalidades que estas pueden adquirir traspasando las fronteras nacionales. A lo que puede añadirse un ingrediente de carácter cualitativo, como es una relevante opacidad que impregna la ejecución de estas operaciones en la obtención de sus fines. [10]

Por su parte, el abuso de la personalidad jurídica se presenta como otra vertiente por la que discurre la actividad criminal empresarial. Puede definirse a este fenómeno como una técnica criminológica consistente en el empleo de transacciones comerciales a través de negocios colectivos jurídicos configurados para provocar un alejamiento formal del sujeto que comete el delito o mejor dicho, una dificultad para determinar la responsabilidad penal del autor del delito. En este caso, se genera una disolución de la responsabilidad penal por medio de la utilización de personas jurídicas cuya particular configuración y naturaleza jurídica le hace inmune a cualquier atribución de responsabilidad penal, en atención al reconocimiento personal de la responsabilidad penal física y no así de las personalidades colectivas, entendidas como ficticias por la imaginería conceptual jurídica.

La configuración de las personas jurídicas como instrumentos de la criminalidad empresarial se hace en virtud a la creación y combinación de múltiples negocios jurídicos de naturaleza colectiva conducentes a diluir la asignación de responsabilidad penal de los sujetos que actúan a través de estas fórmulas contractuales. De esta manera se dificulta la prueba al momento de vincular la comisión del acto antijurídico con su autor material, se encubre la procedencia ilícita de los efectos y ganancias generados por el delito y se facilita el aprovechamiento y utilización de los mismos a efectos de continuar con el desarrollo de la empresa criminal.

Entre las técnicas destinadas a eludir la responsabilidad penal de los autores de un ilícito a través del recurso a las personas jurídicas, se encuentran la creación de sociedades o aprovechamiento de estructuras sociales preexistentes para la realización de transacciones u operaciones financieras simuladas, la creación de sociedades inexistentes en el campo económico pero que se encuentran reconocidas en el ámbito jurídico, con la finalidad de encubrir la autoría sobre transacciones y negocios simulados, la utilización de directivos o administradores que solo figuran nominalmente en la dirección de dichas empresas (palo blancos o testaferros) pero que en la realidad responden a los designios de otros sujetos que manejan los hilos de la actividad criminal en el seno de la empresa.

La principal ventaja de este mecanismo de elusión de la responsabilidad penal radica en el reconocimiento jurídico que sistemas legales como el nuestro hacen de la personalidad humana como fundamento de punibilidad. Es decir, del principio de personalidad de las penas excluyendo en consecuencia que actos jurídicos colectivos - como las personas jurídicas - tengan carácter de personas físicas a efectos de atribución de responsabilidad penal. Las razones jurídico penales esgrimidas para la no atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas radican principalmente en la falta de capacidad de acción y de la capacidad de culpabilidad de estas. Esto en el entendido de que el Derecho Penal moderno se asienta en el paradigma de la acción u omisión culpable, lo que presupone que solo las acciones humanas con capacidad de conocer y querer, pueden ser imputables penalmente.[11]

Pero lo cierto es que la realidad ha demostrado superar los dogmas tradicionales manejados por el derecho penal liberal y hoy en día el principio societas delinquere non potest se ha visto paulatinamente relegado en atención al incesante incremento de una criminalidad empresarial cuyo principal mecanismo de comisión delictiva viene a ser el empleo de las complejas formas de configuración jurídico colectiva con las cuales encubrir la comisión de ilícitos y aprovechar las ganancias derivados de aquellos.

Esta situación ha dado lugar a que en diferentes ordenamientos se aligere los efectos de una aplicación a ultranza del principio de personalidad de las penas, admitiendo por un lado, abiertamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas,[12] y por el otro, concibiendo mecanismos de sancionamiento muy semejantes a la imposición de penas a personas colectivas.[13]

A continuación analizaremos genéricamente cada uno de estos paradigmas con el fin de identificar en cuál de ellos puede adscribirse nuestro actual ordenamiento penal y así delimitar los parámetros básicos que debe contener un sistema de imputación y responsabilidad penal de los entes colectivos acordes con nuestra realidad nacional.

3. Modelos de responsabilidad penal de las personas jurídicas adoptados por algunas legislaciones del entorno jurídico semejante al boliviano.-

A continuación y con el propósito de contar con una base de experiencias normativas de imputación penal de personas colectivas en algunos ordenamientos penales con similar ascendencia doctrinal, describiremos las innovaciones legislativas realizadas por los ordenamientos español y chileno. De tal manera que podremos definir un modelo central de imputación penal de los entes corporativos que inspire adecuadamente a la construcción de un régimen de estas características en el mencionado Código del Sistema de Derecho Penal boliviano.

Empero conviene aclarar unas cuantas precisiones metodológicas. Primeramente, que la selección de estos modelos normativos extranjeros no tiene ninguna pretensión de insinuación al copie por parte de los consultores de nuestros legisladores, sino la de esclarecer la dinámica materializadora de las distintas concepciones teóricas que sobre la responsabilidad penal de los entes colectivos ha formulado la doctrina penal en general. Asimismo con la exposición de este ámbito del Derecho en acción se pretende destacar las variantes de modelos de imputación corporativa adoptados por países que a semejanza del nuestro, reconocían la vigencia del societas delinquere non potest. Y de esta manera fijar las bases para un modelo boliviano que perfeccione sus semejanzas y descarte sus falencias.

En segundo lugar, perseguimos formular una propuesta de modelo normativo de responsabilidad penal corporativa ajustable a la realidad boliviana, modelo que sirva como ejemplo de caso central[38], y no solo como esquema orientativo para propuestas de lege ferenda en ordenamientos de países como el nuestro, sino también como parámetro de critica evaluativa de los proyectos legislativos oficiales que aparentemente y sin remedio, volcarán su predisposición al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

3.1 España.-

La LO 5/2010 de 22 de junio y recientemente la LO 1/2005 de 30 de marzo marcaron el cambio de paradigma imputativo de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el ordenamiento español, tradicionalmente sustentado en el principio societas delinquere non potest, cuya doctrina jurídica fue pionera en la apertura de mecanismos alternativos de tratamiento de la criminalidad empresarial a través de la implementación de la cláusula de actuación en nombre de otro y el régimen de consecuencias accesorias.[39] Además de una vigorosa doctrina penal[40] que postulaba la improcedencia de una asignación de responsabilidad penal a las personas jurídicas.

No obstante y como se apuntó anteriormente al final las presiones de política legislativa dejaron de lado el debate científico apostando por el pragmatismo y las soluciones de carácter comunicacional, que en el plano de un acentuado simbolismo penal que inspiran estas tendencias, exigen medidas de contundencia aparente en la lucha contra la criminalidad económica organizada.

En tal sentido el artículo 31 bis 1 del Código Penal español (CPe) expone una regulación penal bipartita que integra en un primer inciso a) las formas de identificación del accionar típico y antijurídico atribuido a los entes colectivos, mientras que en su inciso b) se contemplan los condicionamientos sustentadores de la culpabilidad en base al paradigma del defecto de organización.

Así, el inciso a) del Art. 31 CPe dispone:

“En los supuestos previstos en este Código las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto por sus representantes legales, o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Como habíamos apuntado, en este parágrafo se regulan los causes de valoración de la realización de la conducta típica antijurídica imputada a la persona jurídica, indisolublemente condicionada por la conexión de su comportamiento al accionar de las personas físicas que la integran. Motivo por el cual se dice que con la adopción de esta técnica normativa el CPe adopta el modelo del hecho por conexión.[41] Es decir, se entiende como accionar típico antijurídico imputable a la persona jurídica aquellas acciones previstas en los tipos penales y realizadas por sus integrantes, personas físicas competentes para actuar dentro de su estructura.[42]

Dentro del rango de personas competentes cuyas acciones comprometen el accionar típico de la persona jurídica, se encuentran todos aquellos personajes con suficiente nivel de decisión interna para obligar externamente al ente social, ya sea que aquellos actúen individualmente o colegiadamente (gerentes, directivos, consejos administrativos), así como aquellos facultados para actuar en nombre de estos y por consiguiente, vinculando obligacionalmente al ente colectivo.

Otro de los requisitos exigidos por el esquema normativo analizado radica en que el hecho típico antijurídico descrito en los tipos penales es realizado por alguno de los sujetos competentes mencionados quienes al cometerlo en beneficio del ente colectivo, “direccionan” la realización de su voluntad al de la persona jurídica, desencadenándose con ello el accionar del ente colectivo que se considera como antijurídico. Finalmente el beneficio obtenido por el ente social a partir del comportamiento punible efectuado por alguno de sus integrantes competentes, constituye un aspecto objetivo importante que completa el accionar típico de todo el ente.[43]

En cuanto al inciso b) del Art. 31 bis del CPe, esta fue introducida por la última reforma penal de la LO 1/2015 de 30 de marzo, adquiriendo conforme lo refiere la exposición de motivos de la ley: una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal. Poniéndose fin con ello a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, asumiéndose ciertas recomendaciones de organizaciones internacionales.

Dado que las categorías del tipo de injusto y la culpabilidad son pilares centrales de la teoría general de la imputación, la configuración de un tipo de injusto hecho adaptable a las personas jurídicas no estaría completo sin adscribirle un modelo de culpabilidad hecho a su medida. Así, de entre los diversos modelos de culpabilidad comprendidos por la doctrina, el legislador español se ha decantado por el modelo de culpabilidad por defecto de organización. Según esta concepción, un ente colectivo resultará culpable de la realización de un hecho ilícito cuando este ocurra como consecuencia de no haberse observado u omitido la adopción de medidas de vigilancia y control para neutralizar o atenuar el riesgo legal en la actividad de la empresa.[44]

La existencia de estas medidas de vigilancia y control dependen según esta Ley y la doctrina que los sustenta de un adecuado programa o modelo de control o cumplimiento corporativo, más conocido en doctrina por su denominativo neologista de compliance.

En este sentido las innovaciones normativas incorporadas por la LO 1/2015 de 30 de marzo condicionan la exención de responsabilidad de los entes colectivos a la implementación de medidas de vigilancia, control y prevención de delitos en el marco de la adopción de modelos de gestión del riesgo delictivo (art. 31.2.1), así como que su supervisión y funcionamiento sea efectuado por un órgano dependiente del ente corporativo con poderes de control de tales medidas (Art. 31.2.2); que los autores adscritos al ente corporativo hayan eludido tales mecanismos de control de la prevención de delitos corporativos (Art. 31.2.3); y finalmente que no se haya producido un ejercicio suficiente u omisión en las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano encargado de su gestión. (Art. 31.2.4).

Asimismo la profundización en la regulación de los alcances de estos mecanismos de compliance o gestión descentralizada del riesgo delictivo asumida por la normativa española, no solo se limita a establecer un sistema de eximentes[45] con la condicionante a la implementación de estos mecanismos auto regulatorios, sino también delimita en su Art. 31.5 los requisitos y formatos que deberán asumir los modelos de compliance.

Finalmente se contemplan recomendaciones en aras a la implementación de sistemas disciplinarios para los funcionarios que incumplan las medidas de prevención, vigilancia y control corporativos, así como deberes de verificación periódica del modelo y sus modificaciones en caso de surgir infracciones relevantes de sus normativas, cambios en la organización, etc.

La implementación de este sistema de parámetros normativos que regulan la imputación delictiva de la realización de un hecho delictivo y la culpabilidad por parte de un ente corporativo, desde luego suscita un punto de inflexión en la apertura al reconocimiento de la responsabilidad penal de los entes corporativos. Mas aun si consideramos que tal giro de tradición normativa se suscita en uno de los principales exponentes de la dogmática penal europea y referente doctrinario para muchos países latinoamericanos como es el Derecho Penal español.

Ciertamente la implementación del paradigma de responsabilidad penal del ente colectivo gana terreno en las tradicionales “plazas fuertes” otrora limitadas por el principio humanista de la responsabilidad penal. Y esto sin que las más elaboradas construcciones conceptuales y reflexiones teoréticas de la más rancia dogmática penal continental puedan oponer algún límite de razonabilidad coherente con el principio de culpabilidad de base humanista, a la arremetida pragmática de estos modelos de responsabilidad penal funcional.

3.2 Chile

Otro de los pocos ordenamientos que reconocen en Latinoamérica la capacidad de responsabilidad penal de los entes corporativos es el de Chile. La Ley 20.393 de 2 de diciembre de 2009 introdujo tal reconocimiento y la fijación de sus condicionantes en el Art. 3. Entre su doctrina más destacada[46] y al igual que lo que pretende ser en Bolivia, se dice que tal implementación normativa fue inspirada más en dar cumplimiento a exigencias internacionales que a raíz de un proceso reflexivo de política legislativa y concienzudo análisis científico.

Los parámetros de regulación de las condiciones de imputación son similares al del 31 bis del CPe. En todo caso el Art. 3 de la ley chilena dispone lo siguiente:

Artículo 3°.- Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.

Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

Como puede apreciarse la ley chilena adopta el mismo modelo determinativo de las condiciones de responsabilidad que el realizado por su similar español. En primer lugar, adopta la perspectiva de conexión delictiva al equiparar la realización del hecho antijurídico de alguno de los sujetos relevantes de la entidad (controladores, dueños, administradores, representantes, etc) con el accionar de esta, siempre y cuando el resultado de tal comportamiento resultara en su interés o provecho. En lo que hace a la culpabilidad de la entidad corporativa, aquella se establece en función a que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de ésta, de sus deberes de dirección y supervisión, plasmados en un programa de prevención delictiva o compliance. Por lo que el Art. 3 parrafo 4 condiciona el incumplimiento de estos deberes a la adopción e implementación por parte de la entidad de los denominados modelos de organización, administración y supervisión de prevenciones de delitos como el cometido.

A diferencia de la legislación española, el Art. 4 de la Ley contiene un detalle regulativo preciso de los componentes formativos que deben incorporar los programas de control preventivo en las estructuras corporativas. Entre los que figuran la designación de un encargado del modelo de prevención por la administración de la entidad[47] con cargo la duración de su función hasta un máximo de tres años con posibilidades de prorroga; la calidad autónoma del desempeño del encargado respecto a la administración de la entidad ni de sus directivos o socios[48]; provisión de medios y facultades para que el encargado desempeñe adecuadamente sus funciones. Destacable es incluso la determinación de los aspectos o como lo denomina la norma, sistema de prevención de delitos que la Ley chilena impone a incorporar en los programas de organización para la prevención del delito entre los que figuran:

a) La identificación de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisión de los delitos señalados en el artículo 1°.

b) El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos específicos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisión de los mencionados delitos.

c) La identificación de los procedimientos de administración y auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilización en los delitos señalados.

d) La existencia de sanciones administrativas internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevención de delitos.

Tales parámetros son de obligatoria referencia en los reglamentos internos y contratos de los trabajadores y funcionarios que se desempeñen en la empresa. Finalmente se establece la adscripción del sistema de prevención de delitos en función a las operaciones desarrolladas por la entidad, más la posibilidad de que las entidades obtengan certificaciones que acrediten la adopción de estos modelos o programas de prevención de delitos.

Asimismo y al igual que el CPe, la ley chilena en examen admite el parámetro de la autonomía de la responsabilidad, consistente en que la responsabilidad que resultare en el ente colectivo no está subordinada a la del sujeto individual que ha cometido el delito relevante. Aunque como bien destaca Hernández[49] ello no rige cuando la persona natural se exime de responsabilidad por exclusión de culpabilidad, incluso cuando la persona colectiva haya adoptado o debido adoptar remedios al respecto.

Sin embargo, una de los principales motivos de crítica respecto al modelo de imputación de responsabilidad corporativa en Chile radica en el sistema de delitos relevantes asumido por dicha legislación. En este sentido, se critica por parte de la doctrina dominante que el catálogo de delitos inherentes a la responsabilidad penal de la persona colectiva solo se reduce a cuatro figuras delictivas. Motivando esto que todo el modelo de imputación penal corporativa sea prácticamente irrelevante en la práctica.[50] Ello adquiere contraste con otras normativas como la española, que si bien se decanta también por un sistema de numerus clausus de delitos exclusivamente inherentes a la imputación corporativa, dicho catalogo es abarcativo de actividades típicas de la delincuencia empresarial.

Otra de las consideraciones de crítica por parte de la doctrina chilena se dirige en contra del rango de sujetos o autores relevantes de cuyos comportamientos al interior del ente corporativo puedan vincular la imputación del hecho a la estructura corporativa. Así, se ha manifestado que tal definición restrictiva de los sujetos activos de la imputación corporativa brinda impunidad por hechos de muchos empleados subalternos de los cuales la persona jurídica podría perfectamente haber adoptado medidas de dirección y supervisión razonables.[51] Tal situación crítica motiva a formular la propuesta de que el catalogo cerrado de autores relevantes sea ampliado a cualquier persona natural que actué por cuenta o provecho de la empresa. A tal efecto es relevante la propuesta referida por Hernández[52] quien a su vez menciona la caracterización de sujetos relevantes que hacia uno de los anteproyectos de leyes en Chile sobre esta cuestión, definiendo el marco de autores en el sentido de personas naturales que ocupen un cargo, función o posición en el ente colectivo o le preste servicios gestionando asuntos suyos ante terceros con o sin su representación.

Finalmente se destaca el carácter modesto de las penas asignadas al régimen de sanciones en materia de responsabilidad penal de las personas colectivas en Chile.[53] En esta línea, también se asignan penas a los entes corporativos consistentes en la imposición de multas progresivas, pérdida de beneficios fiscales, prohibición temporal o perpetua de celebrar contratos con el Estado, hasta la disolución o cancelación de la personería jurídica de la entidad. (Art. 8).

Pero al margen de dichas evoluciones de doctrina y derecho positivo, a juicio nuestro no cabe duda que la sanción penal del ente colectivo por medio de los parámetros doctrinales esbozados con anterioridad, acarrean diversas consecuencias no solo relativas a los principios configuradores del derecho penal como la culpabilidad y la sanción por el hecho ajeno, que en definitiva excluyen un inaceptable derecho penal de resultado. Entre estas consecuencias se encuentran aquellas relacionadas con los efectos que una sanción penal como la de suspensión de las actividades empresariales, cancelación de su registro comercial, Etc., puede acarrear en los derechos de los trabajadores y asalariados que desempeñan sus actividades laborales en la empresa sancionada. Dichos efectos pueden repercutir negativamente en la economía de sus trabajadores y los socios inocentes que no participaron de las actividades omisivas de los deberes de vigilancia de las actividades empresariales.

Esta cuestión alcanza mayores proporciones en sociedades en vías de desarrollo como la nuestra, donde las sanciones que podrían recaer sobre las empresas consistentes en su clausura definitiva o temporal, imposición de multas, etc., afectarían relevantemente la posición económica de los trabajadores y en una incidencia del desempleo con conocidas consecuencias para la economía nacional. En un medio donde el desarrollo económico reclama a voces una mayor inversión y participación de las iniciativas empresariales, no parece apropiada la imposición directa de sanciones penales que podrían perjudicar en mayor medida las actividades sociales que se relacionan con la empresa.

Esta posición no aboga por una impunidad de las personas jurídicas y aquellas personas físicas que las dirigen en el ámbito de la delincuencia económica y de la corrupción pública, sino que se trata de diseñar y aplicar mecanismos eficaces que prevengan la comisión de este tipo de delitos y en su caso, reparen los daños ocasionados por aquellos sectores empresariales que incurran en estos ilícitos, mediante una aplicación eficaz de medidas destinadas por un lado a reparar los daños económicos emergentes del delito y por el otro, disuadir a la comisión futura de los mismos.

En este sentido, puede ser más eficaz y menos traumático para la economía de sectores sensibles, un endurecimiento adecuado y selectivo de las sanciones dirigidas contra las personas físicas en labores de dirección de los entes colectivos, así como aquellas que cometan delitos en su seno y para beneficio de aquellos. De igual manera, puede ser más eficaz el diseño de mecanismos de reparación de los daños, asociados a la aplicación de consecuencias accesorias que hagan responsable de manera solidaria a las personas jurídicas por daños cometidos contra intereses económicos claves de nuestra sociedad como el patrimonio público.

4. El régimen residual de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el actual Código Penal boliviano.-

Tradicionalmente la legislación penal boliviana no ha reconocido expresamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Código Penal de 1972 cuyas bases continúan en vigencia pese a las reformas parciales que ha tenido nuestro actual Código Penal, establecía en su Art. 13 relativo a la culpabilidad que: De ninguna consecuencia de la acción será responsable el agente, sí no ha obrado por lo menos culposamente. En consecuencia, la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena.

Esta disposición guardaba coherencia con lo dispuesto por el Art. 5 que actualmente sigue disponiendo que en cuanto a la aplicación de la ley penal se refiere, las disposiciones de la ley penal se aplicarán a todas las personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis años; lo que demuestra que esta disposición no concibe en su postulado a las personas jurídicas.

Luego, el año de 1997 se introdujeron algunas reformas a la parte general y especial del Código Penal,[54] principalmente en lo que respecta a la introducción de novedosos mecanismos conceptuales de la dogmática jurídico penal tales como la adopción de la teoría del dominio del hecho en la formulación de la autoría y autoría mediata (Art. 20),[55] y el dolo como elemento de la tipicidad (Art. 13 quater y 14). En lo que respecta a la posibilidad de admisión de la responsabilidad penal de la persona jurídica, se mantuvo ausente de esta reforma, pues el referido Art. 13 cambió su redacción pero no el sentido dado a la culpabilidad como límite de la pena, ya que se acentuaba su carácter reprochable como estándar normativo dirigido al ser humano y no a una forma de organización de su capital.

Como ya tuve ocasión de mencionar en otra oportunidad,[56] el Art. 13 al disponer que la culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena, se descartaba cualquier atribución de responsabilidad penal por hechos de consecuencias lesivas cuyos efectos no puedan ser imputados directamente a una persona, lo que también implica la inadmisibilidad de la responsabilidad por hechos ajenos que como se ha visto, constituye uno de los efectos de las teorías de la culpabilidad en materia de responsabilidad de personas jurídicas.

Así, el actual Art. 13 prescribe que: no se le podrá imponer pena al agente si su actuar no es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el límite de la pena. Finalmente la reforma mencionada introdujo lo que en doctrina se ha denominado la actuación en nombre de otro, bajo la denominación de responsabilidad penal del órgano o del representante.

Esta figura contempla la posibilidad de ampliar la consideración legal de autores a aquellos sujetos en quienes no concurren las cualidades especiales de autoría que exigen ciertos tipos penales, principalmente relacionados con el ilícito económico, pero que obran escudados en el sujeto que por sus cualidades circunstanciales es el destinatario de la norma y la imputación penal, y no así aquellos.

En otras palabras, con esta cláusula normativa de alcance general se superan los problemas de imputación que se presentaban cuando el tipo penal impide la imputación a quienes no presenten tales cualidades. Entre las que figuran la representación legal de una entidad colectiva, o la propia entidad colectiva, la calidad de sujeto obligado a prestaciones impositivas, etc. Pretendiendo hacer frente con esto a la realidad criminógena usual manifestada en que el verdadero dominio del hecho delictivo pertenece a sujetos que operan a cuenta y margen del destinatario de la norma penal y que no son alcanzados por la imputación penal por no ostentar tales cualidades de autoría.

Principalmente, la ventaja arribada por esta cláusula normativa radicaba en la posibilidad de ampliar la imputación a aquellos que ejercían el dominio del hecho delictivo escudados en el velo protector de la persona jurídica, impedía que otros que dominaban el hecho pero que se encubren en la estructura de asesores, directivos, socios o aparentes sujetos externos fueran imputados. Motivo por el cual la cláusula legal denominada “actuación en nombre de otro” es un importante instrumento alternativo para superar el incongruente y peligroso reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

En merito a tal incorporación normativa es que en la reforma penal del año 1997 la responsabilidad penal de la entidad colectiva estaba excluida.

De manera que la vigencia de estas normativas unidas a la clásica del Art. 5 del CP mencionado, hace concluir que la normativa penal boliviana en general no propiciaba la responsabilidad penal de las entidades colectivas.

Pero la excepción a este régimen y por cierto una excepción desapercibida todavía, vendría dada por la reforma introducida por la ya aludida Ley de lucha contra la Corrupción, el enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas de 10 de marzo de 2010 denominada “Marcelo Quiroga Santa Cruz”. En su Art. 4 apdo. IV se lee una referencia directa a su ámbito de aplicación dirigido a las personas jurídicas y todas aquellas que no siendo servidores cometan delitos de corrupción causando daño económico al Estado o se beneficien indebidamente de sus recursos.

Como ya habíamos mencionado,[57] esta normativa de excepción para la investigación y enjuiciamiento de delitos de corrupción, admite la responsabilidad delictiva para los entes colectivos enfocada exclusivamente al ámbito de delitos de corrupción. Sin embargo, como también ya habíamos mencionado el único tipo penal que prevé la aplicación de penas a las personas jurídicas es el Art. 28 de esta ley relativo al enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, hecho que manifiesta el carácter excepcional y residual del ámbito de responsabilidad penal de personas jurídicas, aunque no se conoce exactamente porque el legislador no optó por expandir la previsión de penas a otros tipos penales de importante relevancia criminal, en la que se han visto involucradas las personas jurídicas tales como la estafa, delitos ambientales, evasión fiscal y legitimación de ganancias ilícitas. En todo caso, al margen de que esta excepción parece haber ignorado por completo el régimen de a responsabilidad del ente colectivo en el Código Penal, pareciera que esta inclusión en un único tipo penal fue accidental.[58]

Otro de los sectores del ordenamiento penal donde parcialmente se reconoce responsabilidad penal a los entes colectivos es en el ámbito de desempeño criminal de las entidades del sector de intermediación financiera. Así, la Ley 393 de 21 de agosto de 2013 titulada Ley de Servicios Financieros al margen de actualizar a nuestra realidad la regulación de las actividades de intermediación financiera, ha introducido en su título VIII denominado Actividades financieras ilegales y delitos financieros un capitulo II denominado de los delitos financieros en cuyos Arts. 490 y 491 la tipificación de algunas conductas atentatorias contra la credibilidad y solvencia del sistema financiero, las que a su vez por mandato de esta ley introducen un Titulo XII en el CPB, capitulo XII, Art. 363 quater relativo a los delitos financieros.

Bajo esta nueva disposición y previo a iniciar la descripción de los nuevos tipos penales, se contempla la posibilidad de que puede cometer delito financiero “… la persona natural o jurídica a través de su representante legal, que por acción u omisión incurra en alguna de las tipificaciones delictivas detalladas a continuación….”.

Evidentemente se contempla en esta disposición la posibilidad legal de que una entidad colectiva cometa los delitos descritos en el Art. 363 quater del CPB reformado por esta Ley, y con ello se da por reconocida la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuyo régimen da un paso más de avance hacia el reconocimiento de este principio de responsabilidad penal hacia todo el ordenamiento penal, que al margen de estos delitos y los de enriquecimiento ilícito de particulares, sigue sin contemplar expresamente la posibilidad de involucramiento de los entes colectivos. Empero, tal reconocimiento de responsabilidad en la Ley 393 y su incidencia en el régimen penal boliviano queda vacío de contenido por no decir que es completamente inútil, puesto que a pesar del reconocimiento expreso de aquella posibilidad, ninguno de los tipos penales prevé expresamente cuáles serán las penas para los entes colectivos involucrados por sus representantes en alguno de los tipos penales.

Tal es así que si se revisan los tipos penales o delitos financieros que introduce el nuevo artículo 363 quater en el CPB, estos solo contemplan las penas privativas de libertad, las cuales por lógica solo son aplicables a las personas físicas o naturales. Tal omisión acredita no solo la total falta de eficacia práctica de esta nueva forma de responsabilidad penal en el ordenamiento boliviano, sino también la precaria improvisación legislativa del legislador boliviano que presta más consideración al despliegue de fórmulas normativas de trascendencia meramente aparente antes que efectividad en la lucha contra la criminalidad financiera.

La precariedad legislativa apuntada se pone en evidencia no solo con estas residuales admisiones legislativas de la responsabilidad penal colectiva sin ninguna utilidad práctica, sino también en la inconsistencia sistemática que ellas presentan con respecto a las disposiciones genéricas de la parte general del CPB. Así, el reconocimiento de la capacidad de responsabilidad penal de los entes colectivos por parte del mencionado Art. 4 de la Ley 004 y el 363 quater de la Ley 393 encuentra una grave contradicción sistemática con el reconocimiento general que el Código Penal Boliviano hace en relación a que la ley penal solo es aplicable a las personas físicas que al momento de la comisión del delito sean mayores de diez y seis años.

La contradicción existente entre el implícito reconocimiento de responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de corrupción que realizan los Arts. 4 y 28 de la Ley 004, así como del Art. 363 quater de la Ley 393 y el ámbito de aplicación establecido por el Art. 5 y 13 del CP supone un resquebrajamiento de la sistemática penal en el ordenamiento boliviano. Ello como consecuencia de un apresurado afán político por aprobar medidas punitivas que no fueron suficientemente analizadas y configuradas en función y concordancia con los principios de derecho penal reconocidos en el CPB.

En consecuencia puede afirmarse que el ordenamiento penal boliviano reconoce de manera excepcional la responsabilidad penal de las personas jurídicas en materia de delitos de corrupción, pero solamente en el ámbito del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado previsto en el Art. 28 de la Ley 004 de Lucha contra la corrupción, enriquecimiento ilícito e investigación de fortunas. Asimismo reconoce responsabilidad penal de los entes colectivos para los denominados delitos financieros recientemente tipificados por la ley 393 de 21 de agosto de 2013 titulada Ley de Servicios Financieros. Para todos los demás delitos y de manera general se mantiene intacto el principio de irresponsabilidad penal de los entes colectivos.

De acuerdo con los modelos de responsabilidad penal societaria seguidos por otras legislaciones, nuestro ordenamiento se inserta en aquellos esquemas normativos que sostienen el principio societas delinquere non potest, sin que se imponga ninguna sanción penal a las personas jurídicas que se beneficien de actividades ilícitas, con la excepción del delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, así como para la persecución de los delitos financieros.

En el caso del enriquecimiento ilícito de particulares puede decirse que se sigue el modelo de responsabilidad indirecta consistente en que la sanción penal impuesta a la persona jurídica debe basarse en la acreditación de la participación de una persona física en calidad de representante o ex representante legal de la persona jurídica, como partícipe del delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Es decir se condiciona la sanción de la persona jurídica como consecuencia accesoria a la sanción de la persona física, en la medida que esta actúe como representante legal de dicho ente, incrementado su patrimonio social.

Mientras que en lo que concierne a los delitos financieros el modelo adoptado se acerca más al de una responsabilidad objetiva de naturaleza vicarial puesto que se asigna responsabilidad a la persona jurídica por las acciones incurridas por su representante legal.

5. Modelo central de regulación de la responsabilidad penal de la persona jurídica.-

Tomando en cuenta las concepciones de responsabilidad penal del ente colectivo asumidas por las legislaciones estudiadas y en merito a su semejanza con los principios de dogmática penal que rige en nuestro ordenamiento, se pueden establecer los siguientes parámetros de regulación que debe tener un modelo de responsabilidad corporativa.

1) Configuración del injusto imputable a la persona jurídica.-

Dado que por las experiencias legislativas anteriormente comentadas y debido a que las concepciones que apoyan la responsabilidad penal de los entes colectivos no pueden superar la imposibilidad fáctica de la auto realización de una acción o comportamiento por la propia persona jurídica, la única vía posible es la aplicación del método de la conexión, es decir la imputación de la realización del hecho a la persona jurídica a través del comportamiento típicamente ejecutado por una persona física que obre en provecho o beneficio del ente colectivo.

De manera que la definición de la condicionante típica para determinar la realización del hecho imputable a la persona jurídica debe establecerse por remisión al hecho típico configurado por la persona física que obre en favor del ente colectivo. Así:

“Las personas jurídicas serán responsables penalmente por los hechos típicos y antijurídicos cometidos por aquellos directamente vinculados a su estructura corporativa y que obren o puedan hacerlo en favor y beneficio de aquellas…..”.

Con esta formulación se acoge la tipificación del comportamiento de la persona jurídica manifestado a través de la realización de un ilícito por parte de una persona física, bastando que el accionar de este último sea típico y antijurídico sin exigir que el mismo haya sido finalmente reprochado penalmente, ya que pueden concurrir casos de exculpación, o de errores de prohibición, o por último debido a la concurrencia de beneficios procedimentales que excluyan la responsabilidad penal del sujeto natural, pero sin que ello comprometa la autonomía responsable de la persona jurídica ni sus consecuencias sancionatorias.

Por su parte el esquema normativo modélico propuesto renuncia a especificar la calidad de los sujetos competentes que con su accionar vinculen a la persona jurídica a la comisión del ilícito, primero para evitar las posibles lagunas de imputabilidad que resulten de la infinita variedad de modalidades contractuales que puedan asumir los que actúen por cuenta de los administradores, representantes individuales o colegiados que ostenten labores de organización y dirección. En segundo lugar, porque con ello se deja en segundo plano el hecho individual de un sujeto afín a la estructura corporativa y se destaca el delito como obra de la persona jurídica.

La alusión a “aquellos directamente vinculados” sintetiza a todos aquellos sujetos que contribuyan en forma relevante al dominio del hecho delictivo por cuenta de la persona jurídica y cuya identificación de su posición en la estructura de la empresa contemple a aquellos regímenes contractuales del nivel societario y administrativo (socios, administradores, directivos, síndicos que ostenten ambas cualidades), así como los niveles contractuales de administración propiamente dichos (administradores y directivos sin ser socios, gerentes, auxiliares, asesores, trabajadores sujetos al ámbito laboral), y finalmente a los que son independientes pero prestan determinados servicios relevantes al giro operativo de la empresa o para el ejercicio de determinadas actividades en las que surjan riesgos delictivos (mandatarios, fideicomisarios, corredores, asesores legales y/o financieros, etc.). En todo caso el requisito de vinculación directa contempla a todos aquellos que se sometan a la autoridad de los administrativos y directivos de la entidad ya sea ocasionalmente o en forma prolongada.[59]

Finalmente el aspecto objetivo del accionar pre ordenado al provecho o beneficio[60] en favor de la persona jurídica que se incorpora en casi todos los ordenamientos, configura por lógica consecuencia un elemento decisivo de la realización del riesgo no permitido o resultado antijurídico proscrito por las normas penales.[61]

Por su parte este modelo supera las falencias resultantes de la previsión normativa que configura las condicionantes para la imputación de las personas jurídicas en el Art. 66 del PCSP. En este sentido, dicho artículo del proyecto de Ley en examen, establece que:

“Las personas jurídicas privadas y aquellas que constituyen empresas mixtas, independientemente de su organización o formas jurídicas, son responsables penalmente en los casos que el presente Código prevea, cuando hayan sido beneficiadas o hayan sido instrumento para la realización de infracciones penales, cometidas por parte de:….”.

Si bien es cierto que la imputación de un delito a la persona jurídica en realidad encubre una mera instrumentalización de ella con fines criminales, su sola referencia sin el acompañamiento de la consecuencia de ser favorecida con un beneficio indebido sitúa a la persona jurídica como mero instrumento de la comisión de un hecho delictivo individual que de no ser favorecida o reportarle un beneficio carecería de responsabilidad penal. Faltando aquí la expresa mención a que la instrumentalización de la persona jurídica redunde también en beneficio de ella o al menos en su posibilidad. Motivo por el cual esta falta de referencia al requisito imprescindible del beneficio restringe gravemente el ámbito de imputación de las personas jurídicas.

En cuanto a esto último, es decir la determinación de que las personas jurídicas serán responsables cuando hayan recibido los beneficios (….) de las infracciones penales cometidas, también reduce ostensiblemente las condiciones materiales de imputación penal corporativa, ya que incluso en la mayor parte de los delitos patrimoniales y contra el orden socio económico, la percepción efectiva del beneficio indebido es irrelevante a los fines de imputación de los delitos. En otras palabras, la gran mayoría de delitos económicos no se configuran bajo el requisito de la percepción ilegitima de un beneficio, de hecho por más que causen perjuicio a las víctimas no llegan por si solos a generar el beneficio en el autor. Por lo que esta circunstancia está ausente en gran parte de los requisitos objetivos de los tipos penales.

De manera que exigir como condicionamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica el recibimiento de un beneficio como resultado del delito cometido por el autor individual que le está vinculado, supone reducir dramáticamente las probabilidades de imputación penal corporativa haciendo del régimen de responsabilidad penal colectivo y bajo estos términos de escasa aplicación práctica.

2) Configuración de la culpabilidad del ente colectivo.-

Como es sabido, para que un comportamiento sea imputado como responsable y se le impongan todas las consecuencias punitivas previstas en la Ley, no basta con que solamente se le atribuya como obra propia un hecho típico y antijurídico, sino que además debe valorarse judicialmente como culpable. Dado que en el caso de las personas jurídicas no se le pueden aplicar los parámetros normativos motivacionales del reproche penal exclusivamente diseñados para personas naturales, la concepción normativa que mayormente tiene aceptación en la doctrina penal es la de concebir la culpabilidad de la persona jurídica mediante la constatación de un defecto de organización que exteriorice una omisión u observancia deficiente en los procedimientos internos de prevención de prácticas ilícitas que se configuren en la estructura interna de la empresa como medio para la comisión del ilícito penal en cuestión, y de esta manera se fundamente su responsabilidad.

De tal forma que la deficiencia provocada en estos procedimientos se concibe como una falla estructural del ente colectivo que condiciona un juicio de reproche motivacional a la estructura misma de la persona jurídica que a través de su omisión deliberada o evasión fraudulenta no evitó o no configuró adecuadamente las condiciones para evitar el delito. Por ello casi todos los ordenamientos que acogen el modelo de responsabilidad corporativa sitúan el defecto de organización como condición normativa para la valoración de una categoría de culpabilidad hacia la persona jurídica.

Por ello es que el modelo central de regulación de la responsabilidad penal corporativa refleja esta situación en forma similar, a saber:

“Para verificar la responsabilidad de la persona jurídica se tendrá en cuenta además que los ilícitos penales realizados en su favor se hayan cometido por haberse incumplido los deberes de supervisión, vigilancia y control de la licitud de sus actividades.”

En este modelo, el condicionante definitivo que fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica como expresión del sistema de culpabilidad por defecto de organización, radica en que las infracciones a deberes de supervisión, vigilancia y control constituyen la causa para la realización del hecho antijurídico realizado por la persona vinculada a la estructura corporativa hacia la persona jurídica. Nótese que además de este rol causal desempeñado por el sistema de control y vigilancia, en sus contenidos deben encaminarse no solo a prevenir el surgimiento de riesgos penales en la estructura empresarial sino todo acto ilícito que fundamente la causal de impedimento del delito en el interior de la persona jurídica.

El PCSP contiene una disposición similar que la hace semejante a las consecuencias adoptadas por la concepción del defecto de organización.

3) sistema cerrado de delitos.-

Se parte de la premisa de que solo se puede condicionar la responsabilidad de los entes colectivos por la comisión de un cierto rango de delitos generalmente relacionados a delitos patrimoniales, socio económicos y de naturaleza organizativa criminal. Estas infracciones deberán adecuarse a la normativa reguladora de la imputación al ente corporativo en función a los delitos sistematizados por el código penal del país en el cual se implemente la regulación.

No obstante a título de enunciación orientativa los delitos y grupos de delitos que deben figurar en todo sistema de imputación corporativa los siguientes: delitos contra la propiedad, delitos de tráfico de estupefacientes, delitos societarios, delitos financieros, delitos contra el mercado de valores,

4) régimen de exclusión, atenuación y agravación de responsabilidades.-

Dado que cualquier pretensión de fijar un modelo normativo de imputación y responsabilidad penal de los entes colectivos tropieza con el insuperable problema de que al fin de cuentas se configura un sistema de imputación y responsabilidad objetiva por los hechos de otra persona. Las experiencias normativas en casi todos los ordenamientos tratan de fijar una serie de causales que mitiguen la palmaria injusticia así como los nocivos efectos que puede acarrear dicho sistema, más aun si se trata de la represión de organizaciones de capital que en el ámbito latinoamericano y más aún boliviano, son factores importantes para el desarrollo económico.

Sin embargo, la mayor parte de ordenamientos analizados determinan como causal exculpante en favor del ente colectivo, el que los órganos de dirección o administración del ente corporativo hayan adoptado con eficacia los programas o sistemas de organización y gestión para el cumplimiento de los deberes de vigilancia, control y supervisión del delito con anterioridad a la comisión del hecho ilícito cometido por alguno de sus funcionarios. No obstante consideramos que en entornos culturales como el nuestro donde existe una conciencia empresarial orientada a la informalidad y la desconfianza a las leyes estatales, será fácil que cualquier entidad corporativa decidida a utilizar sus estructuras para la comisión de delitos, implemente en forma aparente por supuesto, dichos programas de organización y dirección, con el solo propósito de provocar su irresponsabilidad una vez sea investigada, exigiendo así su exculpación en merito a que con anterioridad al delito contaba con dichos programas.

La configuración previa y efectiva de estos programas de cumplimiento a deberes de supervisión, control y vigilancia para la prevención del delito en el seno del ente corporativo debe comprobar su idoneidad y funcionalidad precisamente en el momento de evitar la comisión del delito y solo en base a esa circunstancia servirá de justificativo material la irresponsabilidad del ente corporativo. Es decir, la mera acreditación formal de tales programas de cumplimiento con anterioridad a la comision del hecho delictivo, no puede ser requisito suficiente para justificar la irresponsabilidad del ente corporativo cuando se hayan suscitado hechos ilícitos, esto desde luego acarrearía situaciones de impunidad. De manera que solo la evasión fraudulenta, el sabotaje a estos programas debidamente comprobados podrá justificar la exculpación de la persona jurídica.

Lo mismo debe decirse en relación a la causal establecida en otros ordenamientos como el CPe y la Ley 20.393 de Chile, en las cuales se consigna la verificación de la designación a un órgano autónomo de la persona jurídica para ejercer tales funciones de supervisión y control de cumplimiento normativo. Sin embargo nada impide que tales causales puedan ser comprendidas dentro de una previsión aclarativa encaminada a valorar positivamente por parte del Juez la presencia de contra indicios de descargo o causales de atenuación de la pena a imponer.

Por consiguiente la única causal de exculpación total de la persona jurídica debe ser aquella que contemple la posibilidad de que estando debidamente implementados los programas de control normativo estos hayan sido eludidos o neutralizados dolosamente por los autores ejecutores del hecho imputado al ente corporativo.

“La persona jurídica estará exenta de responsabilidad en caso que los autores individuales o sujetos vinculados a ella hayan cometido el hecho delictivo eludiendo dolosamente y por cualquier medio los programas de control y cumplimiento normativo.”

En lo que respecta al PLCSP al parecer inspirado resueltamente en el CPe hasta el punto que prácticamente transcribe en toda su exquisita literalidad las mismas causales de ex culpabilidad de la persona jurídica, se hace más justificable el descarte de las causales señaladas como contraproducentes en la medida que en nuestra realidad es percibido socialmente como legitimo la adaptación meramente nominal de requisitos de funcionamiento administrativo (licencias, concesión de matrículas, beneficios fiscales, etc.) con el propósito de obtener ventajas indebidas. Ni que decir tiene cuando se trate de la “incorporación” de programas de cumplimiento y control preventivo como medio para evadir futuros riesgos de delitos.

Por su parte como causales de atenuación de la responsabilidad penal corporativa se establecen las siguientes en nuestro modelo central:

1. Haber denunciado el hecho punible ante las autoridades competentes o aportado pruebas novedosas y fehacientes para el sancionamiento de los responsables, o denunciado a los autores principales del hecho, antes de que se inicie el respectivo procedimiento penal

2. Haber reparado el daño cometido por el delito con anterioridad a la realización del juicio oral

3. Demostrar la implementación efectiva de programas de control y cumplimiento normativo para la prevención de delitos con anterioridad a la comisión de los hechos por los cuales está siendo juzgada.

4. Las demás atenuantes previstas en la Ley penal para las personas naturales en todo y en cuanto sea aplicables

5) sistema de responsabilidad autónoma directa.-

Bajo este principio la responsabilidad del ente corporativo no es excluyente del de las personas físicas, aunque la realización del hecho imputable a aquella dependa de que su ejecución y dominio haya sido ejercido por sus funcionarios o personas vinculadas. De manera que tal responsabilidad podrá ser exigida independientemente de que se verifique la de los autores naturales y viceversa.[62]

Dentro de este principio también se incluye que la persona jurídica y las individuales que cometan delitos valiéndose de su estructura y en su provecho pueden ser procesadas en forma autónoma sin que ambas investigaciones se subordinen o condicionen.

Como se ha visto en los ordenamientos que incorporan modelos de responsabilidad penal corporativa todos adoptan unánimemente este principio. No obstante el modelo de regulación de imputación corporativa que proponemos contiene mayores concreciones respecto a este principio.

“El juzgamiento e imposición de penas a la personas jurídica y a los sujetos individuales vinculados a aquella es autónomo y será exigible indistintamente para ambos aun en los siguientes casos:

1.- Los autores individuales del hecho imputable no hayan sido identificados, procesados o sancionados

2.- Cuando concurra en favor de los autores individuales o de la persona jurídica alguna de las causales de exculpabilidad previstas en la Ley penal o de extinción de la acción penal.”

3.- Cuando concurra en favor de la persona jurídica alguna de las causales de exención de responsabilidad previstas en el artículo……..numeral…

En el caso de que no haya sido posible determinar la participación de los autores individuales o su identificación, para la comprobación de la responsabilidad de la persona jurídica deberá demostrarse con la suficiente convicción que el delito necesariamente fue cometido en el ámbito de funciones de los sujetos vinculados a la estructura corporativa de la entidad.

La finalidad de este principio de autonomía de la responsabilidad penal entre los dos modelos de imputación persona individual y jurídica, se fundamenta primeramente en que ambas partes son sujetos de derecho distintos con capacidad de obrar autónoma. En segundo lugar y a consecuencia de tal naturaleza, las contingencias sustantivas y procesales que podrían impedir el juzgamiento y sanción de alguno de ellos, no deben entorpecer o paralizar el del otro. Es tan importante la vigencia de este principio que todo el modelo de imputación corporativo carecería de toda eficacia sino se observa este aspecto.

Sin embargo, los modelos legislativos comparados en este estudio acreditan que la reglamentación de este principio, es unas veces muy genérica limitándose a mencionar la independencia entre fijación de la responsabilidad entre ambas personas (caso español con el Art. 31 ter, caso ecuatoriano Art. 50 y caso chileno Art. 5). Lo mismo sucede en el PLCSP en su artículo 73 postula que ambas responsabilidades son independientes y se aplican de conformidad con ciertas cláusulas. Empero, aludir a la independencia de ambos tipos de responsabilidades no es del todo preciso. Ello desde una perspectiva de la realización del tipo penal y la subordinación del reconocimiento de la responsabilidad penal del ente colectivo a la implementación de los programas de cumplimiento normativo, así como a las conductas de elusión a estos que pudieran realizar los autores individuales vinculados a aquella.

En el primero de los casos habíamos mencionado que la realización del hecho punible se imputa a la persona jurídica bajo conexión con la realización del hecho por parte de los autores individuales vinculados a ella. Motivo por el cual de no presentarse esta relación conectiva, la responsabilidad del ente colectivo se desvanece. Lo mismo puede decirse con relación a la exigencia de actuación individual del vinculado en beneficio de la persona jurídica. En el segundo de los casos, queda claro que la responsabilidad corporativa también se sujeta a la implementación de los programas de cumplimiento y su utilización fraudulenta para que estos no cumplan su propósito de evitar el delito.

En todo caso es más apropiado formular la independencia del juzgamiento y sanción de ambos entes, y esto no por una mera cuestión terminológica vinculada a abstracciones dogmáticas, sino porque en materia procesal aquel planteamiento genérico puede dar lugar al surgimiento de disfunciones con el mandato ne bis in ídem. Así, podría interpretarse que la fórmula: independencia de responsabilidades conlleva una autorización a que el juzgamiento de ambos entes discurra por procedimientos diferentes en tiempo y lugar, lo que de darse en tiempos diferentes comprometería el derecho contra el doble juzgamiento.

6) Régimen sancionatorio

El modelo de responsabilidad penal corporativa también conlleva particularidades en materia de previsión de sanciones y parámetros normativos para la individualización de las penas que la hacen distinta al modelo de responsabilidad de las personas individuales. En el primero de los casos es obvio que al no poder aplicársele medidas restrictivas a la libre locomoción y dado que el fundamento de este modelo radica en la represión del ilícito que atenta contra el orden socio económico, las medidas serán de tipo económicas, acarreando la imposición de multas, decomisos, suspensión total o especifica de actividades, suspensión temporal de licencias y personería.

En cuanto al segundo de los casos, la fijación de criterios normativos para la aplicación individualizada de las penas no solo resulta de las necesidades dimanantes de juzgamiento del caso concreto, sino más que todo a que el sancionamiento de una persona jurídica como agente económico clave en la optimización del capital en la producción, es una realidad que puede afectar a terceros y al entorno con graves consecuencias nocivas para el desarrollo del entorno. Motivo por el cual la definición de estos parámetros debe ser cuidadosamente formulada en función a esta realidad y las exigencias usuales impuestas por la teoría de la pena.

En el caso español como un mecanismo para salvaguardar los derechos de terceros afectados por medias sancionatorias contra la empresa se prevé la posibilidad de intervenciones judiciales que garanticen el cumplimiento de las sanciones (sobre todo encaminado al cobro de las multas) y la continuidad de sus operaciones en provecho de trabajadores, acreedores, suministradores, etc. Lamentablemente en Bolivia una medida de esta naturaleza en teoría también sería aplicable pero no en la práctica, dado que el Órgano Judicial no cuenta con recursos económicos ni humanos para asignar interventores idóneos a estos fines, o al menos para contar con medidas de selección y supervisión efectivas que no hagan naufragar el patrimonio social por la corrupción de los interventores.

Por ello es que en nuestra realidad es más apremiante la exigencia de contar con criterios específicos y adecuados para cada caso, en función a la gravedad del ilícito, sus repercusiones futuras de cara a la prevención especial, la importancia de las actividades empresariales comprometidas y los derechos de los terceros afectados, deben ser criterios que mínimamente deben establecerse legalmente para la imposición de cualquier sistema de sanciones.

De acuerdo con la contrastación entre concepciones teóricas afines al modelo de responsabilidad penal corporativa y las experiencias en los ordenamientos comparados, para la realidad normativa y económica boliviana las penas son:

1. Disolución y cancelación de personería jurídica

2. Multa

3. Suspensión temporal de licencias de funcionamiento

4. Prohibición de celebración de determinados actos negociales

5. Decomiso del producto del delito y sus ganancias.

Debe destacarse que la aplicación de las penas más graves tales como la del numeral 1, 3 y 4 debe ser operativa en función a criterios normativos rigurosamente fundamentados por el Juez con expresa mención de estos deberes en la norma que los establezca. Entre los criterios más relevantes a ser fijados se encuentran:

1) La gravedad del delito cometido establecido en función a parámetros fijados sobre el quantum de la pena impuesta y la gravedad cualitativa del delito juzgado y sancionado. Siendo recomendable que esta última característica se refiera más a delitos de relevancia transnacional.

2) La necesidad apremiante de que la persona jurídica condenada no vuelva a ser utilizada para ulteriores delitos y en función al riesgo de involucrarse en los mismos.

3) Relevancia de las operaciones o actividades desempeñadas por la persona jurídica condenada. Siendo obvio que la imposición de una condena para una desguazadora de autos usados no será lo mismo que en contra de una empresa estratégica de servicios públicos.

4) Consecuencias negativas previsibles para los terceros afectados por la sanción y su entorno económico.

5) Para el caso de multas, los montos impuestos deben ser en proporción porcentual a los ingresos reportados debidamente auditados en la persona jurídica sancionada y estableciéndose un espacio máximo de tres años. Tal porcentaje no debe exceder los márgenes de utilidad neta establecidos en promedio para el sector económico donde se desempeñe la empresa. Caso contrario de operarse la multa sobre los ingresos brutos u operativos, se estaría sentenciando de “muerte” a la empresa y los terceros afectados a ella y su entorno.

Alternativamente y para el caso de disponerse multas exigibles mediante un solo pago, estas deberán asignarse sobre las utilidades retenidas del periodo en que se cometió el hecho delictivo. De otra forma fijarse multas deducibles del patrimonio social, el patrimonio neto o el capital social, también repercutiría en una pena de muerte para la persona jurídica.

7) Reglas para la formulación de programas de control y cumplimiento normativo para la prevención de delitos

Como hemos visto casi todos los ordenamientos que asumen el modelo de responsabilidad penal corporativa dedican un apartado dirigido a establecer los requisitos y formatos básicos que debe contener estos programas. Sin embargo, consideramos que esa cuestión debe ser remitida a una norma administrativa, dado que esa materia no comulga con el objeto de regulación de la Ley Penal en forma directa.

6. Conclusiones.

Las inconsistencias y disfuncionalidades en el edificio del sistema penal se hacen más patentes ahora que superado por vía de evasión pragmática el debate sobre la posibilidad normativa del paradigma de imputación corporativa, se ponen en evidencia inconsistencias y disfuncionalidades en el resto del sistema legal.

Entre las primeras figuran el reconocimiento constitucional de la dignidad humana, el principio de legalidad y culpabilidad penal, el ne bis in ídem, los fines de la pena, el decomiso, etc. Estas cautelas no son de abstracción teorética sino que adquieren forma material cuando se tratarán de superar intentos legalizados de doble juzgamiento, carencias de motivación judicial en la individualización de las conductas atribuidas a entes colectivos y autores individuales, así como obstrucciones procesales que en la vía de las cuestiones incidentales exigirán la previa constatación del funcionamiento efectivo de los programas de control preventivo (compliance), como medio para exonerar de culpa a la persona jurídica.

En cuanto a las disfuncionalidades el panorama puede ser peor dado que se compromete la viabilidad misma del sistema de responsabilidad de la persona jurídica, pues la dificultad en la determinación técnica de la posibilidad del beneficio en favor de la empresa como condición de imputación objetiva, acaso haga previsiblemente dificultoso el arribo a una condena como forma de finalización del proceso penal, obligando a la búsqueda de otras salidas alternativas por vía justicia restaurativa, o resarcimiento del daño, o simplemente bajo modalidad de congelamiento de la causa, para finalizar el procedimiento penal donde ni siquiera exista el beneficio de la condena simbólica.

Ni que decir tiene la dificultad que entrañan las consecuencias resultantes del principio de autonomía de la responsabilidad penal corporativa, pues la priorización que seguramente vendrá en la persecución penal hacia la estructura corporativa que sirvió de cobijo al autor individual, dejará resquicios de ausencia de actividad probatoria a la participación de este último,[63] ocasionando el efecto contrario al perseguido por las innovadoras modulaciones a los mecanismos normativos de la autoría en aparatos organizados de poder, la imputación objetiva, la actuación en nombre de otro. Mecanismos que perseguían al verdadero artífice del dominio del hecho, al denominado “hombre de atrás”, escudado en la organización criminal estatal o cubierto bajo el velo corporativo de la irresponsabilidad organizada.[64]

En este último caso, precisamente el perfeccionamiento de los sistemas de imputación e investigación para el levantamiento del velo corporativo cuyo propósito era la neutralización de quien ejerce realmente el dominio de la operación delictiva, resulta gravemente menoscabado por un sistema que opone un viraje opuesto hacia la destrucción de la estructura corporativa artificialmente configurada para encubrir a los poseedores del dominio ilícito de la empresa criminal. Con este viraje se opera un cambio de paradigma en la persecución del ilícito económico pues ahora a título de pragmatismo en la adopción de recomendaciones internacionales, se busca reasignar en términos de medidas sancionatorias económicas el coste del delito a las estructuras corporativas, sustrayendo al sujeto que orquesta la empresa criminal del centro de la persecución delictiva.

Prueba de ello es que en el mismo PCSP la figura del Art. 13 bis del actual CPB resulta suprimida con el consiguiente riesgo de que la ampliación operada a aquellos que no presentaban las características especiales de autor en determinados tipos penales, quede limitada solamente a la persecución de empresas tapaderas o testaferros.

Tal como están las cosas en el contexto de administración de Justicia en Bolivia, lo cierto es que sin perjuicio del panorama anteriormente pronosticado, la efectividad del modelo de imputación corporativa que pretende el PLCSP, materialice en la práctica una persecución de estos agentes económicos limitada a la imposición de medidas cautelares, las más de las veces con precarias motivaciones legales y escasas posibilidades de enjuiciamiento real por obra de las dificultades arriba señaladas. Empero tampoco hay que dejar de vista el perjuicio real soportado por los terceros afectados en virtud a la amenaza de paralización de las operaciones o la iliquidez de su situación financiera, con merma en los derechos resultantes de trabajadores, acreedores, proveedores y hasta consumidores. En definitiva peligrando los agentes económicos claves para el sustento de las formas económicas del denominado modelo económico plural.

* Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid, diploma en policía científica, especialista en derecho penal corporativo.

[1] En adelante para referirnos a las personas jurídicas objeto del reconocimiento normativo de responsabilidad penal utilizaremos como sinónimos indistintamente los términos entes colectivos, entes corporativos, personas corporativas, a fin de facilitar la ilustración de los diferentes alcances que conlleva el término persona jurídica.

[2] Utilizo aquí el término deliberativo en el sentido aristotélico de capacidad para discernir entre el bien y el mal, que como tal solo está circunscrita al ser humano en tanto y en cuanto disponga capacidad de elegir libremente sus acciones, pudiéndosele ser imputadas solo cuando las ha ejecutado libremente. Sacher de Koster M, Evolución del tipo subjetivo, Universidad Externado de Colombia, Colección de estudios No. 2, Bogota, 1998, P. 22

[3] En este sentido, es paradigmática de estas posturas la frase representada por Briccola quien a su vez es citado por Zugaldia : “no es un problema ontológico sino un simple problema de definición”. Zugaldia Espinar J.M., “España. “La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas”, en La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas en Latinoamerica y España, Jose Miguel Zugaldia Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (directores), Thomson Reuters Aranzadi, Gobierno de España Ministerio de Economía y Competitividad, 2015, P. 221.

[4] Ibídem

[5] Para una mayor descripción de esta perspectiva interpretativa que asumo sobre la realidad criminológica de los entes empresariales y jurídicos en su influencia en la historia boliviana, véase mi aporte en: Joffre Calasich F., “Bolivia. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Derecho Penal Boliviano”, en La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas en Latinoamérica y España, José Miguel Zugaldía Espinar y Elena Blanca Marín de Espinosa Ceballos (directores), Thomson Reuters Aranzadi, Gobierno de España Ministerio de Economía y Competitividad, 2015

[6] Entre estos referentes particularmente cobra trascendencia el caso español, cuya dogmática junto a la alemana ha orientado el diseño de las reformas normativas penales en Bolivia desde al menos las reformas penales de los 70`s. Además es sintomático de esta tendencia orientativa que ni bien la legislación española cambia el rumbo hacia el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas entre los años 2010 a 2015, en merito a las modificaciones introducidas por las leyes LO 5/2010 de 22 de junio y recientemente la LO 1/2005 de 30 de marzo, el actual Proyecto de Código del Sistema Penal pretende también virar hacia el modelo de responsabilidad colectiva, incluso a costa de una transcripción literal de las formulas normativas presentes en el caso español

[7] Bajo M. y Bacigalupo S., Derecho Penal Económico………….. Op. Cit. P. 116

[8] Ibídem P. 117, sobre esta distinción ver también Berruezo R., Responsabilidad en la estructura de la empresa. Imputación jurídico penal sobre la base de roles, B de F, Buenos Aires, 2007, p. 42

[9] Silva Sánchez, J.M., “Ingeniería financiera y Derecho Penal”……….. Op. Cit. P. 166 a 167

[10] Ibídem p. 167.

[11] Carmona Ruano M., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, en Empresa y Derecho Penal (II), Cuadernos de Derecho Judicial 10/1998, CGPJ, Madrid, p. 272, ver también Palma Herrera, Los delitos de blanqueo de capitales…. Op. Cit. P. 388

[12] Como es el caso de la reciente reforma española del Código Penal español

[13] Es el caso de las denominadas penas accesorias anteriormente incorporadas en el CPe y que también en la actualidad contiene el Código Penal del Perú en sus Arts. 104 y 105. Así como la cláusula de actuación en nombre de otro, seguida en todos los ordenamientos jurídicos que usualmente adoptan el principio de irresponsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal.

[14] Cfr.: Segura Sancho F., “La responsabilidad de las personas jurídicas” en Problemas de autoría, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid., para quien las teorías que niegan capacidad de responsabilidad a las personas jurídicas pueden catalogarse en teorías de la ficción legal en razón a que las personas jurídicas no son sino producto de una ficción de la ley (Savigny) o de una creación legal (Puchta), y teorías de la ficción doctrinal o negativas de la personalidad jurídica que niegan toda sustancialidad real o ficticia, entre las que destacan las teorías de los derechos sin sujeto o de los patrimonios de afectación o de fin (Windscheid y Brinz), o la del sujeto colectividad (Ihering) o la de la propiedad colectiva (Planiol).

[15] Cfr.: Palma Herrera J., Los delitos de blanqueo de bienes………. Op. Cit. P. 396, Carmona Ruano M., “La responsabilidad penal de las personas jurídicas…….. Op. Cit. p. 272, De Araujo Junior J.M., “Integración Regional y delitos económicos societas delinquere potest – Estado actual”, en Teorías actuales en Derecho Penal,

[16] Zugaldia Espinar J.M., “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas” en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994, p. 79 - 97

[17] Ibídem

[18] En este sentido, Carmona Ruano (“La responsabilidad penal de las personas jurídicas…….. Op. Cit. p. 272) manifiesta que toda la estructura del derecho penal moderno, tal como ha resultado de la evolución jurídica iniciada en la Ilustración y de las exigencias del Estado de Derecho, se asienta en la acción u omisión culpable, presuponiendo que se trata de una acción humana psicológicamente imputable a una persona física con capacidad de conocer y de querer.

[19] Cfr.: De Araujo Junior J.M., “Integración Regional y delitos económicos societas delinquere potest…….Op. Cit. P. 536

[20] Esto es lo que Silva Sánchez (“La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del Art. 129 del Código Penal, en Derecho Penal Económico, Manuales de Formación Continuada, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 307 -364) ha caracterizado como un fenómeno de irresponsabilidad organizada, en razón de que uno de los argumentos más esgrimidos en favor de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas es el de que la división del trabajo que es característica de las agrupaciones organizadas de personas produce una significativa difusión de la responsabilidad penal individual. Esto en el entendido de que la responsabilidad penal individual parte de la concurrencia de los elementos de información, poder de decisión y actuación ejecutiva sobre una misma persona, tan pronto como estos factores se disocian surgen también barreras muchas veces insuperables para la atribución de responsabilidad individual.

[21] En el caso de los países anglosajones, la responsabilidad penal de la persona jurídica se reconoce en forma paralela a la de las personas físicas, salvo que por la naturaleza del delito no pueda ser cometido por una persona moral o que la concreta pena que corresponda no pueda ser impuesta a la persona jurídica, en atención a su propia condición. (Gonzales Gonzales, J. “Consecuencias jurídico penales aplicables a una persona jurídica en una futura reforma penal”, en La responsabilidad penal de las sociedades. Actuación en nombre de otro. Responsabilidad de los consejos de administración. Responsabilidad de los subordinados, Cuadernos de Derecho Judicial, 1994, pp. 205 a 294

[22] Ibídem, ver también Zugaldia Espinar .M., “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”……….. Op. Cit. P. 79 - 97

[23] Zugaldia Espinar M., “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”……….. Op. Cit. P. 79 - 97

[24] En Holanda la ley sobre delitos económicos de 22 de junio de 1950, declaraba el principio general de la responsabilidad penal de las personas morales, norma que posteriormente se recogió en el artículo 1 de su Código Penal actual; y en Francia el Anteproyecto de 1978 recogía, junto a la responsabilidad exigible a las personas físicas, la responsabilidad de todos los grupos por el delito que haya sido cometido por sus órganos, en su nombre y en interés colectivo. Actualmente el Código Penal Francés Código Penal en su artículo 121.2 establece que «las personas morales, con la exclusión del Estado, son responsables penalmente, en los casos previstos por la ley, de las infracciones cometidas por su cuenta, por sus órganos o representantes. Los colectivos territoriales y sus agrupaciones no son responsables penalmente más que de las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de delegación de un servicio público. La responsabilidad penal de las personas morales no excluye la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos».

[25] Silva Sánchez J.M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas………Op. Cit. p. 307 -364

[26] Ibídem

[27] Lance Duncan F., “United States v. Iverson: The responsible corporate officer, winning the battle but loosing the war”, en Journal of land, Resources & Enviromental Law, p. 76

[28] Ibídem.

[29] A partir del famoso caso New York Cent. & Hudson River R.R. v. U.S., 212 U.S. 481, 495 (1909), la jurisprudencia norteamericana configuró la ampliación de la responsabilidad penal societaria a todos los actos con calidad de mens rea (intencionalidad), de manera que cualquier persona física sin importar su rango y funciones en el seno de una entidad que cometiese un hecho delictivo que redunde en favor o por cuenta de la persona jurídica sería considerado como un ilícito cometido por la sociedad misma.

[30] En este sentido, el autor mencionado afirma que aun con estas ampliaciones a cualquier empleado se continua desconociendo el modo de operar de las grandes compañías, en las que las decisiones no responden tanto a criterios individuales cuanto a prácticas y procedimientos estructurales de la compañía en sí. (Silva Sánchez J.M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas………Op. Cit. p. 307 -364)

[31] Silva Sánchez J.M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas………Op. Cit. p. 307 -364

[32] Zugaldia Espinar M., “Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas”……….. Op. Cit. P. 79 – 97; sobre la necesidad de acomodar los principios de acción y culpabilidad a las personas jurídicas ver también Bajo Fernández M., “Personas jurídicas y derecho sancionador…………. Op. Cit. P. 57-74

[33] Tiedemann K., "Responsabilidad penal de personas jurídicas, otras agrupaciones y empresas en Derecho comparado" en La reforma de la justicia penal, Castellón, 1997.

[34] Jakobs, «Strafrecht», Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Auflage, pp. 148 y ss.

[35] Silva Sánchez J.M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas………Op. Cit. p. 307 -364

[36] Sin embargo esta imposibilidad de reproche ético hacia el actuar de un ente colectivo no resulta del todo cierta, ya que se ha argumentado que aún puede fundarse la responsabilidad de la empresa desde un punto de vista ético o moral, al constatar que la responsabilidad de la empresa nace en virtud a la actuación de esta dentro de la sociedad de donde la empresa extrae su ganancia y existencia. (De Araujo Junior J.M., “Integración Regional y delitos económicos societas delinquere potest…….Op. Cit. P. 538)

[37] Silva Sánchez J.M. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas………Op. Cit. p. 307 -364

[38] El método de caso central o modelo de análisis focal se utilizará aquí como método de construcción de los aspectos esenciales a contener por un determinado concepto a integrarse como presupuesto de un marco normativo. Dicho método ha sido revalorizado como medio para identificar las semejanzas y diferencias de las analogías y distinciones que resulten en la forma y contenido entre los casos marginales. En todo caso el análisis focal asumido se complementará con los insumos normativos provistos por la experiencia de ordenamientos similares al nuestro que han acogido recientemente la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las soluciones de doctrina del Derecho Penal.

[39] Con anterioridad a la incorporación de la responsabilidad penal de los entes colectivos en España se apostaba por la formulación de un régimen alternativo sintetizador de las ventajas de no contar con un sistema de responsabilidad corporativa, pero superador de los riesgos de impunidad empresarial que podría desencadenar la aplicación extrema del principio societas delinquere non potest. Esta tercera vía denominada por autores como Mir Puig, encontraba su fundamento en la funcionalidad preventiva basada en la idea de peligrosidad objetiva, instrumental, de la persona jurídica o empresa. (Mir Puig S., "Una Tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2004) como tales, encontró esta tercera vía su materialización en el Art. 129 del CPe relativo a las consecuencias accesorias, formuladas en estos términos como una especie de medidas de seguridad aplicables a empresas o personas jurídicas.

[40] Ver Gracia Martin L., Critica de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Ulpiano Editores, Academia Boliviana de Derecho Penal Económico y Empresarial, Sucre, 2015.

[41] Zugaldia E., España. “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas………….Op. Cit. P. 223

[42] Según Berruezo, la legislación española parte del presupuesto de que el hecho es cometido por una persona física, condición determinante y decisiva para que ese comportamiento sea atribuido a la persona jurídica, es decir debe existir una determinada vinculación entre la persona física y la persona jurídica. Berruezo R., Derecho Penal Económico y de la Empresa, Análisis de la legislación penal económica argentina y boliviana, Ulpiano Editores, Academia Boliviana de Derecho Penal Económico y Empresarial, Sucre, 2015, P. 139)

[43] Tal beneficio, a juicio de Zugaldia E., no requiere evidenciarse en un sentido exclusivamente económico, sino también funcionalmente, es decir bastando que la realización del tipo penal facilite de algún modo el funcionamiento de la persona jurídica en la consecución de sus objetivos sociales, ya sea para obtener una posición de ventaja en el mercado. (Zugaldia E., España. “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas”………….Op. Cit. P. 225)

[44] Ibídem p. 228. Se atribuye a Klauss Tiedemann el desarrollo de esta concepción teorética que pretende dotar de un fundamento personalizado a la responsabilidad penal de los entes corporativos, responsabilidad que se traduce en que la infracción cometida en el seno de la persona jurídica y en su beneficio, le sea reprochable a esta por no haber articulado debidamente una organización adecuada de sistemas de vigilancia, control y prevención del delito. De tal manera que los comportamientos típicos y antijurídicos desempeñados por sus operarios le serán reprochados a la entidad colectiva debido a que esta no ha sido eficiente en la organización de sus sistemas de prevención del delito. Como manifiesta el profesor Rafael Berruezo el defecto de organización de la empresa, es la omisión de la adopción de medidas de precaución para evitar la comisión de delitos en el ejercicio de la actividad empresarial, siendo este el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona juridica. (Berruezo R., Derecho Penal Económico y de la Empresa……….Op. Cit. P. 105)

[45]

[46] Cfr.: Hernández H., “La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile”, Política Criminal, Vol. 5, 9, 2007. Ver también Hernandez Basualto H., “Chile. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y reforma penal integral en Chile”, en La Responsabilidad Criminal de las personas jurídicas…………..Op.Cit. p. 87.

[47] Aunque según la Ley, tal designación puede asentarse en los propios órganos de administración siempre y cuando los ingresos anuales de la entidad no superen los montos fijados por el referido Art. 4, es decir en empresas medianas y pequeñas.

[48] Empero se le prohíbe expresamente al encargado a ejercer labores de auditoria o contraloría interna

[49] Hernandez H., “Chile, Responsabilidad Penal de las personas jurídicas y reforma ………….Op. Cit. p. 93

[50] Ibídem

[51] Ibídem

[52] Iidem p. 101

[53] Ibídem

[54] Ley 1768 de 10 de marzo de 1997

[55] Se introduce el concepto de “realización” en sustitución del de “ejecución” en la definición del comportamiento desplegado por quien se atribuye la autoría del hecho típico.

[56] Joffre Calasich F., El delito de legitimación de ganancias ilícitas (lavado de dinero) en el ordenamiento boliviano, El País, Santa Cruz de la Sierra, 2012, P. 185

[57] Ibídem

[58] El Art.28 de esta ley, sanciona a: la persona natural que mediante actividad privada hubiere incrementado desproporcionadamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos afectando el patrimonio del Estado, no logrando desvirtuar tal situación, será sancionada con la privación de libertad de tres a ocho años, multa de cien a trescientos días y el decomiso de los bienes obtenidos ilegalmente.

En su segundo parágrafo prescribe que incurrirán en el mismo delito y la misma pena, los representantes o ex representantes legales de las personas jurídicas que mediante actividad privada hubieren incrementado el patrimonio de la persona jurídica, afectando el patrimonio del Estado y que no pueda demostrar que provienen de una actividad lícita; adicionalmente, la persona jurídica restituirá al Estado los bienes que le hubiesen sido afectados además de los obtenidos como producto del delito y será sancionada con una multa del 25% de su patrimonio.

[59] Asimismo se evita el recurso a precisiones calificadoras del sujeto activo determinantes del juicio de imputación penal. Las cuales en contraste con la múltiple variedad de roles especiales adoptados en las organizaciones empresariales, pueden suscitar lagunas de punibilidad en favor de quienes no presenten estas cualidades requeridas no solo por los tipos penales, sino también por los sujetos relevantes, y que en la realidad ostenten el verdadero dominio del hecho delictivo y la manipulación del ente empresarial. En el caso boliviano esta situación se torna más probable en atención a que el PCSP no contempla la cláusula “actuación en nombre de otro”.

[60] Cabe recalcar que el beneficio no siempre debe ser entendido como económico sino ampliando su consideración a otros niveles caracterizados por una posición privilegiada de mercado, ficticias valoraciones patrimoniales, reputación de marca, producto o nombre comercial, etc.

[61] Se ha discutido bastante en la doctrina de los ordenamientos donde se acoge la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la relevancia de esta exigencia orientada como condicionante de la responsabilidad del ente corporativo. Para autores como Busato, (“Brazil. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y la opción del proyecto de nuevo código penal brasileño” en La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas………Op. Cit. p. 66) la exigibilidad de que el hecho ilícito se cometa en beneficio de la empresa puede interpretarse como provecho obtenido a partir de un resultado especifico derivado del crimen realizado, o bien que se trate de un propósito perseguido por el actuar ilícito. Concluyendo este autor que el entendimiento de este término en cualquiera de esas dos opciones es innecesario y hasta contraproducente desde un enfoque de política criminal, puesto que abundan delitos que no obstante el perjuicio cometido sobre la víctima no llegan a generar beneficio al autor, resultando en estos casos la persona jurídica no podrá ser incriminada aunque haya realizado la conducta delictiva. Para tal efecto cita como ejemplos la comisión de delitos de homicidio o polución. Por su parte, si el beneficio se refiere al propósito representado por el autor individual para favorecer a la persona jurídica, tiene aún menos aplicabilidad pues se estaría creando una limitación de orden subjetivo que debería ser demostrada caso a caso para la identificación del autor y no del hecho, llevando a una indebida imputación en base a su autor, es decir a un derecho de autor.

Sin embargo creemos que tales conclusiones no son de recibo pues se fundamentan en una concepción estrechamente economicista del beneficio limitada a la constatación de un ingreso ilegitimo. Pues resulta que el beneficio que bien puede darse en los dos escenarios planteados por dicho autor, se manifiesta plausiblemente pues aquel no solamente se constata como un ingreso o aprovechamiento ilícito directo sino también como probabilidad relevante o efectiva disminución ilegitima de un pasivo, mejoramiento de una posición en el mercado, valorización de la reputación de marca, imagen de solvencia etc. Fuera de los casos de asesinatos o lesiones que muy difícilmente podrían ser cometidos por personas jurídicas, en el ejemplo del vertido ilegal de residuos tóxicos, este tiene repercusiones claras en cuanto al deslinde de responsabilidades y el cumplimiento de onerosos requisitos medioambientales que indudablemente suponen un ahorro de costos en provecho del patrimonio social de la empresa beneficiaria.

[62] Zugaldia E., España. “La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas”………….. Op Cit. p. 233

[63] Sobre este fenómeno ya alertaba Mir Puig en cuanto a la tendencia a rehuir las dificultades que muchas veces entraña la comprobación, material y procesal, de la autoría o participación de las personas físicas responsables del injusto penal.( Mir Puig S., "Una Tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2004, P. 16)

[64] Para Aller G., la búsqueda de responsabilidad corporativa se limita a una pena simbólica capaz de tolerar que el infractor especule con la conveniencia de correr el riesgo de que se sancione a la corporación en vez de a él, ya sea por el costo de la multa o por la creación adrede de otra u otras corporaciones sucesivas para que ellas sean sancionadas en lugar de la persona física. Fomentándose la necesidad de empresas fantasmas nacidas con vocación para ser convenientemente clausuradas. (“Uruguay. Responsabilidad penal de la persona jurídica” en La Responsabilidad Criminal de las Personas Jurídicas en Latinoamérica y España……Op. Cit. p. 380). Asimismo para Mir Puig ("Una Tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas"………Op. Cit. p. 16) el viraje a la responsabilidad penal de la persona jurídica contribuye a mantener un alejamiento en las necesidades de imputación a las personas físicas que puede resultar complicada desde el punto de vista procesal, acarreando como consecuencia el relevamiento de la persecución del autor individual mediante la ocultación de los verdaderos responsables tras la fachada de la persona jurídica. Situación que encarna una contra marcha a los objetivos perseguidos por las corrientes normativas que desde el Derecho Privado a través de figuras como el actuar en lugar de otro, buscaban el levantamiento de la persona jurídica para la individualización de los sujetos que se escudaban delictivamente en ella.