LA PRUEBA PERICIAL EN EL JUZGAMIENTO DE DELITOS ECONÓMICOS. Repercusiones en la doctrina legal aplic

1. Realidad de la valoración probatoria de la prueba pericial en delitos económicos.-

Actualmente existe la tendencia a otorgar una preponderancia inusitada y relevante a la prueba pericial especialmente en el juzgamiento de delitos económicos y contra el patrimonio. En el ámbito de la valoración probatoria, los Jueces y Tribunales optan por otorgar incluso a “ojo cerrado” una convicción suficiente a las conclusiones de sus hallazgos, sustituyendo su propia valoración por la que ejercen los peritos en desmedro de una valoración conjunta y armónica de otros elementos y a pesar de no ser contemplados en el tema probandum de los puntos periciales.

Dicha tendencia evidentemente genera menoscabos a los deberes de valoración probatoria judicial que integran el estándar de la sana crítica reconocido como criterio de valoración probatoria por el Código de Procedimiento Penal boliviano (Art. 173). Junto a ello, la mengua en el derecho a la presunción de inocencia se desencadena en la medida que el afectado, es decir contra quien se pretende utilizar las conclusiones arribadas por la pericia, se ve privado de obtener una atenta valoración de sus pruebas y de aquellas que se encuentran fuera de los temas de la pericia, pero que igualmente pueden contribuir a la comprobación del hecho enjuiciado. Como se verá más adelante y del caso práctico presentado en este ensayo, el Tribunal Supremo de Justicia en Bolivia ya ha dado cuenta de estos peligros en el pronunciamiento de su jurisprudencia legal aplicable.

Al margen de la escasa idoneidad que puede desplegar un Tribunal en el ejercicio de su sana crítica que no viene al caso profundizar en este ensayo, dicho fenómeno de transferencia competencial de las potestades de valoración probatoria judicial en favor de las periciales responde a ciertas realidades surgidas en el ámbito de persecución de los delitos económicos y que son tema de estudio del Derecho Penal Económico.

Así, como consecuencia de la creación de tipos penales mediante el procedimiento de configuración de normas penales en blanco a nivel de técnica legislativa, la estructuración y valoración de los contenidos normativos de las normas penales se realizan con interpretaciones que se estructuran mediante remisión a contenidos normativos contemplados en otras fuentes normativas o prácticas sociales ajenas el ámbito penal. Por su parte el ámbito de la dogmática penal destinado al estudio del delito económico también contribuye a la generación de dicha tendencia con el resurgimiento de las concepciones normativas – funcionalistas, que han re actualizado aproximaciones teóricas tales como la imputación objetiva, la normativización de la culpabilidad, etc.

La vitalidad experimentada por estas concepciones radica principalmente en la paulatina configuración histórica que actualmente la favorece, donde el ámbito de lo social experimenta una sobredimensionada percepción colectiva de aversión al peligro. En el ámbito del conocimiento jurídico penal ello ha repercutido en la idea o acaso aspiración ideológica de paliar esa aversión al riesgo mediante la caracterización normativa de la mayor cantidad posible de interacciones sociales y de esta manera definir lo peligrosamente antijurídico. De esta manera se favorece el ideal de conjuración a la aversión al riesgo por medio de las expectativas que provee la previsibilidad – muchas veces ilusoria - de la satisfacción normativa.

En el ámbito legislativo y de la valoración probatoria ello ha repercutido en que la formulación e interpretación de los contenidos de los tipos penales se realice en base a infracciones de deberes de naturaleza extra penal, es decir, desde fuentes prescriptivas configuradas a partir del rol o competencia social que desempeña el potencial sujeto activo en un determinado sub sistema de riesgo jurídicamente relevante.[1]

Por ello es que en el campo de la persecución de delitos económicos, la interpretación de las normas penales y especialmente en lo que hace al contenido del tipo penal, ya no se agota en las prescripciones conductuales elaboradas por el tipo, sino que debe complementarse con la determinación de las infracciones a deberes propios de sectores conformados ya jurídicamente,[2] como es el caso del entorno socio económico, el único medio de acreditación objetiva para la atribución de un resultado antijurídico.

Con ello, el contenido de los supuestos fácticos de la norma penal viene a ser dotada de significado jurídico a partir de tales materias extra penales, pero también con los criterios valorativos técnicos emitidos por personal extra judicial coadyuvante de la labor probatoria, - peritos- cuyas apreciaciones suplen las más de las veces los criterios de valoración probatoria que el Juez debe asignar a cada uno de los elementos de convicción para el juzgamiento del caso concreto.[3]

Con todo esto puede sostenerse y en materia de juzgamiento de delitos económicos, que el nivel de diseño y estructuración normativa extra penal de los contenidos de las prescripciones punitivas, también alcanza la propia labor valorativa del Juez al momento de valorar la comprobación del hecho, la responsabilidad de sus autores y su adecuación a los contenidos de las normas penales. En su fase más extrema - pero lamentablemente cada vez más común - ello puede ser desafortunado en la medida que asistimos a una delegación competencial de la valoración probatoria, propia del Órgano Jurisdiccional a niveles técnicos cuyos criterios de valoración tecnificada llegan a suplantar o en casos menos graves a sesgar aquel criterio probatorio jurisdiccional.

Las consecuencias de estas transferencias competenciales indeseables operan en la misma labor jurisdiccional de la revisión probatoria, cuyo titular desiste de elaborar una convicción propia basada en la concurrencia integral de diversas inferencias que integran el juicio valorativo judicial, por la adopción ciega de las conclusiones expresadas en los dictámenes periciales. Asistimos entonces a la suplantación del sistema de la sana crítica fundado en la generación de valoraciones racionales aplicadas a datos fácticos o axiológicos por virtud de las reglas de la experiencia, ciencia y lógica, por la adopción dogmatizada de las valoraciones técnicas de los informes periciales. Esto no quiere decir sin embargo, que las conclusiones de los dictámenes periciales ofrecidos como pruebas en el proceso penal no puedan ser valorados como elementos de convicción probatoria, sino que su valoración debe formar parte de un panorama integral de valoraciones conjuntas y armónicas sobre las que se cierne el razonamiento judicial.

Dado que la valoración probatoria judicial es una operación intelectiva que opera en un momento posterior al transcurso de tal proceso causal, la percepción de esta, es la mayor parte de las veces, indirecta es decir, a través de otras circunstancias fácticas que registraron en su momento las evidencias del despliegue conductual juzgado (caso de los atestados policiales, declaraciones, contratos, certificaciones, etc.), y a través de las cuales el razonamiento judicial aplicará los juicios normativos mediante inferencia presuntiva sobre la presencia de las circunstancias fácticas que condicionaron el acontecimiento a juzgar.

Sin embargo, la valoración probatoria no solo se cierne sobre datos causales acreditativos de la conducta delictiva. Dado que también la conducta humana despliega sus efectos en otros planos del acontecer humano tales como el normativo, cognitivo y axiológico, la valoración judicial se despliega sobre tales ámbitos que igualmente se constituyen en objeto de valoración, aun así estos ya incorporen criterios valorativos emitidos por el propio agente titular de la conducta juzgada, así como por otros sujetos que concurren a la recolección e investigación de los hechos que componen la conducta en examen, tales como los atestados policiales, informes oficiales, testimonios particulares y también, los informes periciales.

En otras palabras el objeto de valoración probatoria judicial no solo se circunscribe a los aspectos fácticos del ámbito ontológico por donde discurre la conducta a juzgar, sino también al plano axiológico y normativo que dota de significación jurídica a los acontecimientos examinados. A esto se suman los propios juicios de valor emitidos por otros sujetos, entre ellos los peritos que intervienen en el juicio para coadyuvar con el Juez aportando con conocimientos técnicos que a este le faltan[4] o para el descubrimiento o valoración de un elemento de prueba cuando sean necesarios conocimientos especializados en alguna ciencia, arte o técnica, tal como lo exige el Art. 204 Código de Procedimiento Penal boliviano (CPPB).

En cuanto a los dictámenes periciales producidos como prueba pericial en el proceso penal, estos son valoraciones técnicas emitidas por especialistas en una disciplina específica que aportan al acervo examinador del Juez en el conocimiento y comprobación de los hechos que integran algún elemento del tipo de injusto o de la responsabilidad. No obstante, ello no quiere decir que las valoraciones emitidas por el perito, fruto de la producción probatoria de su pericia deban ser acogidas irreflexivamente, sin que el Juez añada su propia valoración reflexiva sobre la racionalidad, pertinencia, objetividad y legalidad del resultado del dictamen pericial vinculado a los hechos que aquella compruebe. A ello deberá añadirse la valoración probatoria individualizada del resto de hechos sobre los que se cierne el juicio de comprobación de cara a la constatación de las categorías y elementos exigidos por el tipo de injusto aplicable al hecho juzgado.

La valoración probatoria del Juez es parte de la función jurisdiccional y como tal, se constituye en un elemento más de salvaguarda del debido proceso y el derecho a la presunción de inocencia. Esta función no puede ser sustituida automáticamente por las valoraciones que otros funcionarios o autoridades aporten a la tarea probatoria, como el caso de las pruebas periciales, ya que aunque estas se constituyen en mecanismos probatorios importantes de cara a la comprobación de aspectos centrales de una secuencia conductual de hechos, no es menos cierto que sus valoraciones deben ser examinadas y reflexionadas por el criterio probatorio del Juez y en el marco de una apreciación conjunta, armónica y coherente del resto de valoraciones probatorias sobre el objeto del enjuiciamiento.

2. La sana critica en la valoración probatoria y las garantías jurisdiccionales según la jurisprudencia constitucional.-

La valoración de la prueba se sustenta en los sistemas acusatorios en el denominado método de la sana critica, es decir la libertad que tiene el Juzgador para apreciar y evaluar todo elemento fáctico o axiológico que conduzca a la comprobación de los hechos alegados sin otro límite que el de la razonabilidad y la equidad.

En el primer de los casos, es decir la exigencia de valoración razonable, nos encontramos ante la operación intelectiva de contrastación convincente de los hechos acusados con los elementos de prueba aportados.

Dicha contrastación convincente supone la formación de un parámetro de racionalidad exigido a la valoración probatoria como medio de garantía intelectiva para el cuestionamiento y en su caso la enervación de la presunción de inocencia. La doctrina y jurisprudencia comparada lo ha percibido en similares sentidos, manteniendo este estándar de verosimilitud racional formulado bajo diferentes denominaciones, así la jurisprudencia constitucional española con la exigencia de la suficiente actividad probatoria de cargo; en la jurisprudencia angloamericana bajo el estándar de la duda razonable. El Código de Procedimiento Penal boliviano aunque con una similar exigencia, la formula bajo el estándar de la suficiente convicción, expresada en el deber impuesto por el legislador a dictar sentencia absolutoria cuando la prueba aportada no sea suficiente para generar en el juez o tribunal la convicción sobre la responsabilidad penal del imputado (Art. 363 Num. 2). Otros supuestos legales donde se la exige, es el de la libertad probatoria (Art. 171), la detención preventiva (Art. 233), contenido de la acusación (Art. 341).

En el segundo caso, tal valoración probatoria debe realizarse en forma equitativa para las dos partes, acusador y acusado, de forma que se examinen tanto las pruebas de cargo como las de descargo efectivamente ofrecidas por ambas partes, aplicando las mismas condiciones intelectivas de apreciación probatoria. Debiendo suscitarse esto, tanto en lo que hace a la aplicación de las reglas de la sana critica como a los escenarios formales donde se despliegan las operaciones judiciales de apreciación probatoria como la inmediación, oralidad y contradicción en el juicio oral.

Cuando la valoración probatoria incurra en alguna omisión de valoración probatoria o defecto de razonabilidad o equidad al valorar un hecho determinado y que tales circunstancias distorsionen la imperativa actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, entonces se tendrá no solo una lesión inequívoca al derecho a la presunción de inocencia, sino también esta defectuosa valoración probatoria exteriorizará una motivación arbitraria, que según el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia a través de la SCP 0732/2016-S3 de 22 de junio de 2016 influye en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión.[5]

3. La aplicación de la prueba pericial en el juzgamiento de delitos económicos.

En el ámbito de enjuiciamiento de delitos patrimoniales, el uso de la prueba pericial se hace necesaria en la medida que muchos de los comportamientos típicos de los delitos contra el patrimonio o el orden socio económico integran elementos normativos procedentes de disciplinas técnicas extra penales cuya presencia requiere la comprobación auxiliar de los medios periciales.

Por ejemplo, un acto de apropiación indebida cometido en el ámbito de una organización empresarial exigirá que su constatación probatoria determine en primer lugar a cuál de los funcionarios o empleados de un plantel administrativo le correspondería la posesión o tenencia legítima de la cosa objeto del delito, aun si tales acciones no signifiquen una disponibilidad físicamente directa sobre el objeto del delito. Esto es así porque los procedimientos internos de gestión de los recursos de una empresa y la consiguiente asignación de responsabilidades internas, varían en función a los roles, competencias y protocolos corporativos asignados a los diferentes empleados que por diversas situaciones realizan en un momento dado recursos propios de la empresa donde se desempeñan.

Así, el gerente comercial con firma autorizada en una cuenta bancaria de una empresa tendrá la tenencia de los fondos que en esa cuenta se encontraren mientras disponga directa o a través de terceros el deposito o retiro de parte o la totalidad de los mismos. Sin embargo, el mensajero que recibe la orden de retirar fondos mediante encargo de endose de un cheque girado por el propio gerente, tendrá en forma concurrente con el gerente, la posesión o tenencia al momento del retiro y hasta que los entregue a su destino conforme a la instrucción recibida. Lo mismo puede decirse del auxiliar contable que traslada el cheque ya girado (valor), el agente de cuenta que recibe los pagos por las operaciones de la empresa hasta antes de cuadrar su caja, etc.

La complejidad del organigrama de funciones y los procedimientos por donde se gestiona el movimiento de los recursos de una empresa en el curso normal de sus operaciones, hacen que sea difícil que se perciba directamente quienes sean los titulares o sujetos activos concurrentes en la realización del delito, debiendo ser examinados de acuerdo al caso concreto por auditorias organizacionales para identificar no solo el titular de la tenencia de los fondos, sino también sus competencias de intervención y relación con los recursos conforme a los procedimientos internos de la entidad.

Al igual que en otros ordenamientos, en Bolivia la apropiación indebida está configurada típicamente en el Art. 345 del Código Penal como el tipo penal que castiga toda conducta consistente en apropiarse de “una cosa mueble o un valor ajeno, en provecho de si o de tercero y de los cuales el autor tuviera la posesión o tenencia legítima y que implique la obligación de entregar o devolver…”. Lo que quiere decir que el hecho antijurídico se consuma al momento de incumplir con la obligación de devolver la cosa tenida legítimamente y con la consiguiente consecuencia de que aquella se encuentre dentro del poder de disposición del autor del hecho. Para ello no bastará simplemente la comprobación de la sola tenencia, la cual no siempre es directa sino por medio de terceros, sino también la existencia de una obligación previa que comprometía al agente a poseerla y luego devolverla en base a determinadas condiciones, y finalmente la existencia de un provecho ilegitimo no previsto por la normativa interna de la organización que beneficie al agente del aprovechamiento o a quien lo incite, utilice como medio o concertare con aquel en las maniobras de apropiación.

Las auditorias de control u organizacionales que deberán realizarse – las más de las veces – mediante procedimientos de prueba pericial, deberán determinar primeramente un cuadro completo de los procedimientos internos, protocolos, instructivas, manuales, etc., los cuales identifiquen las respectivas responsabilidades asignadas a cada uno de los funcionarios involucrados con los fondos o cosas apropiadas, luego evaluar los inventarios o arqueos de caja efectuados al momento de conocido el hecho, identificar la presencia de deberes de manejo y disposición de los valores o recursos apropiados para cada uno de los funcionarios involucrados, y su contraste con las competencias o funciones formales de los funcionarios en tales actividades. Finalmente en base a este panorama identificarán a los funcionarios que dispusieron directa o mediante terceros de los recursos o bienes de la organización y la vinculación de estos manejos con escenarios normativos y operativos no previstos por la empresa.

Ahora bien, decimos que en el examen judicial de estas pruebas puede surgir un sesgo pericial probatorio al valorar como prueba suficiente y excluyente las conclusiones de las auditorias sobre los hechos enjuiciados, cuando tales conclusiones son tomadas exclusivamente como elementos de convicción sobre la autoría y responsabilidad de los funcionarios acusados y sin considerar otros aspectos atinentes a otras condicionantes fácticas y valorativas exigidos por el tipo penal, y que las auditorias periciales no pueden determinar, sino el propio Juez o Tribunal que efectúa la inmediación en el Juicio penal.

Así, la concurrencia del elemento doloso al momento de ejecutar la conducta de apropiación no puede ser valorada por el perito – auditor, tanto en su concurrencia como en cuanto a sus diferentes magnitudes (dolo directo, indirecto, eventual), así como en cuanto a la existencia de imprudencia – impune para este delito en la legislación boliviana -. También escapará a las capacidades de valoración pericial la valoración del riesgo jurídica y penalmente relevante que se asigne en función a las competencias infringidas y a los efectos producidos por estas en cuanto al resultado antijurídico sancionado por la norma penal, y que solo el escrutinio del Juzgador puede completar a partir del material causal explicativo proporcionado por la valoración pericial.

Asimismo pueden quedar al margen de la apreciación pericial otros elementos de prueba documentales, testificales, etc., que por sus características no estén inmersas dentro del tema probandum de la pericia en sí, pero que por las características de los hechos examinados – más aún si acontece dentro de organizaciones empresariales – si están inmersas en el tema probandum de la totalidad de los hechos enjuiciados, desde donde pueden surgir valoraciones que generen otras convicciones tales como contra indicios, hipótesis contradictorias o por último, una convicción suficiente que descarte alguna de las hipótesis arrojadas por la pericia si esta fuera aisladamente considerada.

Supóngase el caso de una auditoría financiera que en calidad de pericia se efectúe para la comprobación de un delito de falsificación ideológica de documentación contable[6], supuesto de juzgamiento sobre el que se tienen dudas de haber distorsionado la liquidez de los activos circulantes de una compañía con la finalidad de beneficiarse de evaluaciones positivas de riesgo financiero. La pericia forense detectará las manipulaciones de las cuentas a través de los balances y su contraste con los libros contables y otros documentos acreditativos de las operaciones de la empresa, e incluso, - si los temas de pericia formulados alcanzan a la identificación de los empleados encargados de elaboración de los estados financieros y su control - se identificarán desde los auxiliares y contadores encargados de su elaboración como posibles autores directos y al gerente financiero, administrador o funcionario equivalente como autor ostentador del dominio del hecho. Sin embargo, los elementos subjetivos el tipo penal como ser la conciencia de la posibilidad de evitar la realización del tipo penal en el momento decisivo[7] y otras tendencias subjetivas del personal jerárquico vinculado al control de los estados financieros como objeto de la evaluación de su capacidad de gestión orientada hacia la evitación de resultados antijurídicos, así como la contra motivación con la vigencia normativa general, solo pueden ser valorados por el Juez o Tribunal , en razón que esta es la autoridad jurídica llamada por Ley para verificar por cuenta del Estado y la sociedad, la irreprochabilidad del injusto y la efectividad de los fines de la persecución punitiva.

La valoración probatoria judicial también debe efectuarse sobre la valoración realizada por el perito, es decir no solo en la valoración que realiza el perito del objeto de prueba sino en cuanto al procedimiento de realización de la pericia, el Juez debe tomar en cuenta la adecuación del peritaje al procedimiento de designación, alcances y producción de la prueba pericial, así como la verificación de la oportunidad a las partes para participar en el ofrecimiento, señalamiento de los puntos de pericia, oportunidades de recusación, objeción, etc. Todo esto de cara al resguardo del derecho a la defensa, la inmediación, contradicción y otras garantías que atañen al debido proceso.

4. La necesidad de la valoración probatoria judicial. Análisis de un caso en la jurisprudencia boliviana.-

El caso expuesto a continuación tiene como antecedente el juzgamiento penal sobre ilícitos contra el patrimonio donde el autor del presente ensayo patrocinó como abogado de la defensa en todas las instancias de dicho proceso y a raíz del cual, se dictó sentencia condenatoria que fue ratificada en sede de alzada pero posteriormente anulada en casación por el Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia, autoridad que reconoció la validez de los argumentos legales esbozados por la defensa y al margen del efecto casacional apuntado, acogió parte de sus efectos como material jurídico para la formulación de un precedente jurisprudencial obligatorio para todos los Tribunales inferiores en Bolivia.

La necesidad de valoración judicial probatoria sobre las valoraciones efectuadas por otros sujetos auxiliares de la actividad probatoria como el caso de los peritos, si bien no ha sido expresamente destacada por la doctrina y la jurisprudencia boliviana, si lo ha hecho en cuanto a sus efectos, como ser la necesidad de que el Juez o Tribunal al momento de emitir la respectiva Sentencia, debe cumplir con las previsiones contenidas en el art. 173 del Código de Procedimiento Penal, lo que a juicio del más alto Tribunal de Justicia de Bolivia impone:

“……la obligación de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicación de las reglas de la sana crítica, justificando y fundamentando adecuadamente las razones por las cuales se otorga determinado valor, en base a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba.” (AUTO SUPREMO Nº 161/2012-RRC de 17 de julio de 2012 Sala Penal Segunda)[8]

El extracto de este fallo hace mención a un pasaje sentado por este alto Tribunal como doctrina legal aplicable, el cual de conformidad con el Art. 420 del CPP es de obligatorio seguimiento para todos los tribunales y jueces inferiores en lo que respecta a postulados de interpretación normativa general con miras a la construcción de reglas de precedentes a ser aplicados en casos similares futuros.

El contexto donde este precedente vinculante para todas las autoridades penales bolivianas fue emitido es el siguiente:

Que siendo los acusados – una ex gerente general de dos empresas vinculadas y otras dos personas empleados de una de las empresas y colaboradoras de aquella - declarados en primera instancia autores y culpables de los delitos de apropiación indebida y abuso de confianza con la agravación de victimas múltiples previstos en los Arts. 345, 346 y 346 Bis del CPB, en merito a las acusaciones particulares presentadas por las representantes legales de dos empresas y sobre cuyos extremos la sentencia de primera instancia basó su convicción en base a las conclusiones del perito N.G.L., sobre quien refiere que la pericia de su seguimiento fue elaborado en base a monto día, caja y extracto bancario donde se evidenció que hubo daños económicos a B. en bóveda con la suma de 11. 882.00 $us y 125.555.43 en Bs. Habiendo establecido también el doble sueldo de (la acusada) en la suma de 32.243.84….”.

No obstante, la acusada aludida impugnó la sentencia condenatoria argumentando entre otras cosas que la sentencia apelada incorporó al juicio medios probatorios ilícitos como la prueba pericial mencionada, la misma que entre otros reclamos de ilegalidades en cuanto a su tramitación, no habría considerado otras documentales relativas a comunicaciones internas cursadas entre la ex gerente y las representantes legales de las empresas afectadas, las cuales acreditaban designaciones a la gerente de ambas empresas con facultad de cobro de dos sueldos así como las certificaciones de las AFP`s[9] donde se consignaban los dos sueldos pagados por las empresas afectadas a la acusada y en ese entonces gerente de ambas instituciones. Tales denuncias de omisión de valoración probatoria respecto a esas documentales que no tomó en cuenta dicha pericia, también fueron atribuidas al Tribunal de primera instancia pues a juicio de la apelante este tampoco las había considerado al manifestar que:

“….la Sentencia ni siquiera valoró las documentales de descargo ofrecidas por su parte, consistentes en una carta de designación de 17 de abril de 2009, por la cual fue designada como Gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos y en los extractos y certificaciones de "AFP's", que demostraban el pago que por los dos salarios suyos hacían las supuestas víctimas, lo que a su vez demostraban que no había ningún abuso de confianza al cobrarse dos sueldos porque así lo tenían conocido las empresas denunciantes.”

Una vez en grado de apelación, la Sala Penal Segunda examinando los fundamentos de los recursos declaró admisibles e improcedentes las apelaciones interpuestas por los imputados; y, admisible y procedente la formulada por el acusador particular y deliberando en el fondo, modificó la pena a tres años de reclusión a cada imputado, manteniendo vigente en todo lo demás la sentencia apelada. Motivo por el cual la acusada recurre de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia reclamando que el Tribunal de apelaciones no tomó en cuenta los defectos sobre introducción, producción y especialmente valoración de pruebas acusados con motivo del recurso de apelación, abocándose dicho Tribunal a aseverar que el Juez hizo una correcta valoración de la prueba. De manera que la recurrente reiteró ante el Tribunal Supremo similares extremos constitutivos de defectos absolutos en la valoración de las pruebas por parte de los tribunales inferiores en cuanto a la apreciación conjunta y armónica de toda la prueba aportada y la asignación de valoración probatoria específica a todos los elementos arrimados al Juicio.

En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia evidenció las ilegalidades reclamadas a tiempo la apelación y omitidas por el órgano jurisdiccional encargado de repararlas, casando el Auto de Vista que resolvió la apelación en primera instancia. Los argumentos vertidos por este alto Tribunal de Justicia fueron los siguientes:

III.2.2. Con relación a la denuncia de valoración defectuosa de la prueba

Al respecto, la imputada alega que la Sentencia no manifestó la valoración que conforme a las reglas de la sana crítica le otorga a cada uno de los elementos de prueba, incurriendo en fundamentación insuficiente y contradictoria, ya que no valoró las documentales de descargo ofrecidas de su parte, consistentes en carta de designación de 17 de abril de 2009, por la cual fue designada como Gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos; así como y las certificaciones de las "AFP's". Por lo que de la revisión de antecedentes, se verifica que este aspecto alegado por la imputada resulta tener las siguientes connotaciones:

Del acta de Audiencia, más concretamente la cursante en fs. 576, se evidencia que entre la prueba literal de descargo, se presentó como pruebas las comunicaciones internas de B.P.E. a T.R.C. en fecha 17 de abril de 2009 y el Estado de Cuenta Individual de las AFP a nombre de T.R.C. de fecha 07 de abril de 2010.

Que de la revisión de Sentencia, en el parágrafo III, referido a compulsa de los medios probatorios de cargo y descargo, en la parte de la prueba literal de descargo, señaló P-12.- Comunicaciones internas suscritas por B.P.E. dirigida a T.R.C. de fecha 17/04/09 y también P-15.- Estado de Cuenta Individual PREVISIÓN a nombre de T.R.C. de fecha 07/05/2010.

Sin embargo, en el parágrafo V de la referida Sentencia, relacionado a hechos probados, en su punto 2.- refiere a T.R.C. que originalmente fue contratada el 01 de mayo de 2008 por M. H. T. S.R.L. en el cargo laboral de Contabilidad y Recursos Humanos, posteriormente derivada a B. S.R.L. como Gerente General. Y, en el punto 6.- del mismo parágrafo señala que T.R.C se pagaba doble sueldo mediante débitos indebidos. Y, en el parágrafo VII, referido a la exposición de motivos, indica que T.R.C. se pagaba doble sueldo mediante débitos indebidos. Sin embargo, ni en este parágrafo y en el parágrafo V de la Sentencia, el Juez efectuó fundamentación alguna sobre qué valoración otorgó a la prueba extrañada por la recurrente, ni señaló las razones por las que pudo o no ser consideradas las referidas pruebas. Consiguientemente no hubo fundamentación intelectiva de las pruebas de descargo.

Que la recurrente en su recurso de apelación restringida en su parágrafo 1.2. "Sentencia basada en valoración defectuosa de la prueba", en su punto tercero, señaló que el Juzgado no tomó en cuenta su designación de 17 de abril de 2009, como gerente de ambas empresas y con la facultad de cobrar dos sueldos, y que de igual manera, tampoco mencionan los extractos y certificaciones de AFP's que demostraban el pago de los dos salarios. Al respecto, verificado el Auto de Vista impugnado, el Tribunal de alzada, se limitó a señalar que el Juez hizo una correcta valoración de la prueba, sin responder de manera concreta a este aspecto impugnado por la recurrente; por lo que se evidencia que el Tribunal de Apelación, no realizó el debido análisis y examen de antecedentes, incurriendo en ausencia de debida fundamentación de su Resolución que implica defecto absoluto.

Lo analizado, permite advertir que el Auto de Vista impugnado es contrario al precedente invocado por la recurrente, por no haber dado respuesta fundamentada a los agravios expuestos en el recurso de apelación restringida, situación que atenta el debido proceso, consiguientemente derechos y garantías constitucionales, cuando el precedente invocado, el Auto Supremo 317 de 13 de junio de 2003, señala que el recurso de apelación restringida es planteada a objeto de que se garantice los derechos y garantías constitucionales, los Tratados Internacionales, el debido proceso y la correcta aplicación de la Ley, que en el caso de autos no ocurrió.

Por consiguiente, al concluirse que la fundamentación asumida por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, al emitir el Auto de Vista, contradice el precedente invocado por la recurrente, corresponde sea dejarlo sin efecto.

En el presente caso el Tribunal Supremo de Justicia en Bolivia aplica el estándar normativo de la sana crítica al momento de evaluar el procedimiento de valoración de pruebas efectuado por los tribunales inferiores al conjunto de pruebas aportados por las partes – entre ellas la pericia contable base de la sentencia condenatoria examinada - concluyendo que el Juez de primera instancia omitió referirse sobre qué valoración otorgó a la prueba extrañada por la recurrente, es decir a la prueba documental no valorada por la prueba pericial y luego ignorada por el Juzgador de primera instancia, lo que redundó en falta de señalamiento de las razones por las que pudo ser o no consideradas dichas pruebas. Incidiendo tales omisiones en falta de fundamentación intelectiva de las pruebas de descargo.

La revisión de la actividad valorativa de la prueba que ejercen los Jueces y Tribunales emisores de la sentencia penal se encuentra vedada para los Tribunales de apelación y casación en el ordenamiento penal boliviano, salvo cuando se evidencie que como resultado de esa actividad por parte de los tribunales inferiores se hayan lesionado derechos y garantías constitucionales por apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad o cuando se hubiere omitido arbitrariamente valorar una prueba.[10] Por este motivo al momento de cuestionar la defectuosa valoración probatoria hecha por los tribunales inferiores en este caso, el Tribunal Supremo encausa su facultad excepcional hacia uno de los efectos externos de la valoración irregular de las pruebas, a saber, el deber de exposición de los motivos con que un Tribunal o Juez debe cumplir en orden de dar cuenta no solo con su deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, sino también con el deber de exposición sobre la valoración puntual que otorgó a cada uno de los elementos de prueba con expresión especifica de los razonamientos que le merece cada uno. Solo en esta medida podría cumplir con otro de los deberes que se impone al Juez fruto de las reglas de la sana critica que el Art. 173 del CPP exige, es decir, el de ejercer tal valoración en base a una apreciación conjunta y armónica de toda la prueba producida.

Similar metodología efectúa el Tribunal Supremo al Tribunal de alzada que incurre en la misma omisión de valoración del material probatorio, con el aditamento de remarcar la vulneración de un deber adicional que el régimen de apelaciones en el ordenamiento procesal penal boliviano obliga a los Tribunales de Alzada. Esto es, el de pronunciarse sobre todos los aspectos cuestionados del fallo impugnado que han formulado las partes. En este caso, el Tribunal Supremo enfatiza la omisión de este deber adicional en lo que respecta a que el Tribunal de Alzada no cumplió con su deber de verificar si el Juez de Sentencia cumplió con sus obligaciones de asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba con aplicación de las reglas de la sana crítica.

Nótese también que las repercusiones en materia de motivación de las resoluciones judiciales desde las cuales el Tribunal Supremo trata la insuficiente valoración probatoria, se encuentran estrechamente relacionadas con la sesgada valoración probatoria que efectúan los tribunales inferiores al considerar exclusivamente los hallazgos de un informe pericial como fundamentos de valoración de la totalidad de un comportamiento jurídicamente relevante cuyas aristas de manifestación fáctica y normativa trascienden el estrecho ámbito de los puntos de la pericia para irradiarse a otros hechos constitutivos del tema probandum, los cuales no necesariamente pueden ser abarcados por la prueba pericial, sino a través de otros procedimientos o medios probatorios sobre los cuales el Juez o Tribunal, debe ejercer su actividad valorativa a fin de que la apreciación de las pruebas sea efectivamente conjunta y armónica, cumpliendo así con los requisitos de la sana crítica como elemento fundamental de la presunción de inocencia.

5.- Conclusión.

Como se ha manifestado, el procedimiento legal para la revisión del recurso de casación en Bolivia impide al Tribunal Supremo de Justicia a revisar la valoración probatoria efectuada por los tribunales inferiores. Motivo por el cual, en el presente caso el Tribunal de casación se encuentra impedido de pronunciarse sobre la insuficiencia o falta de idoneidad de la pericia o cualquier otro medio probatorio en relación con el hecho objeto de prueba y su relación o contraste con otros medios de prueba. En el caso de examen, la valoración probatoria resultó ser manifiestamente irracional a causa del sesgo valorativo concedido a la pericia en desmedro de una equitativa consideración de otras documentales generadoras de hipótesis, incluso, contrarias a los hechos indiciados por la pericia y acaso con mayor potencialidad de verosimilitud, dado que de haber sido tomadas en cuenta por el Tribunal sancionador, otra posición hubieran asumido en cuanto a la culpabilidad de los encausados. Al efecto, recuérdese que en comparación con las conclusiones de la pericia, las certificaciones que no consideraron los tribunales inferiores y cuya omisión valorativa fue cuestionada por el Tribunal Supremo, hacían referencia a que la dirección de las dos empresas supuestamente afectadas con el cobro del doble sueldo, efectivamente habían instruido el cobro doble a un mismo gerente existiendo por lo tanto, autorización para que el mismo obtenga un doble cobro debido a la doble función gerencial que desempeñaba en las dos empresas vinculadas. De manera que no existiría por parte de la ex gerente encausada una vulneración a un deber que le prohíba el cobro doble sino al contrario, aspecto que la pericia realizada no consideró en su informe.

Esto con probabilidad ha sido reconocido por el Tribunal Supremo pero por causa de la prohibición de revalorización probatoria no llega a admitirlo expresamente. No obstante, la irracionalidad de la valoración probatoria evidenciada contrasta con la omisión de explicación del porqué no se consideraron las otras pruebas documentales, es decir las certificaciones o cartas en las que la Dirección de ambas empresas autorizaron el doble salario para su gerente. Tal omisión valorativa afecta negativamente a su vez, el deber de explicación de los fundamentos exigidos por el deber de motivación de las resoluciones judiciales y el deber de individualización probatoria respecto de cada uno de los elementos probatorios que impone a su vez, el estándar de la sana critica previsto en el Art. 173 del CPP ya señalado. Por lo que el Tribunal Supremo alcanza a evaluar un error de valoración probatoria que generalmente no puede directamente enervar, por vía de corrección de dos consecuencias determinantes de una valoración probatoria, a saber: el derecho a la motivación de los fallos judiciales y la presunción de inocencia en su vertiente, sana critica de la valoración probatoria.

Como habíamos mencionado la supresión de la valoración judicial por valoraciones técnicas propias de auxiliares especializados de la valoración judicial como son los peritos, reduce no solo el despliegue de los elementos intelectivos conducentes a una sana crítica por parte de la autoridad judicial, sino también puede restringir ilegítimamente la exteriorización racional de los elementos de juicio que hacen a la comprensión de las bases que motivaron la toma de decisión en un juicio penal y cuya labor corresponde al Juez o Tribunal que realiza la inmediación en el juicio penal.

Evidentemente la prueba pericial en el juzgamiento de delitos económicos resulta de gran trascendencia para coadyuvar al Juez en la valoración de las competencias y roles desempeñados por los implicados en ámbitos de especialización técnica, con la finalidad de determinar el grado de contribución de estas a la generación de riesgos jurídicamente relevantes y la correspondiente imputación del resultado antijurídico. Empero ello no justifica que la valoración pericial aportada excluya la valoración judicial de otros elementos que por sus características excedan el objeto pericial, ocasionando con ello una sacralización de la prueba pericial, patrocinadora de un menoscabo a los deberes de apreciación conjunta y armónica de todos los elementos probatorios encomendados a la autoridad judicial.

Las consecuencias de este sesgo valorativo de la prueba pericial con importantes efectos en la presunción de inocencia y otras garantías, acreditan una realidad percibida por parte de los operadores de Justicia en Bolivia, esto es, que la valoración probatoria de sucesos acaecidos en ámbitos de elevada tecnificación de un entorno corporativo, deba ser trasladada a dichos colaboradores técnicos de la valoración judicial, terciarizando la actividad probatoria hacia la intervención de aquellos auxiliares técnicos de la valoración judicial. Sin embargo, los efectos apuntados y evidenciados no solo por la doctrina sino también por los Tribunales superiores como en el caso relatado, no claudican en remarcar la necesidad de la intervención judicial valorativa sobre todo el acervo probatorio y con los deberes de valoración conjunta y armónica de aquel.

La realidad del tráfico económico también experimenta elevado niveles de complejidad en la medida que sus ámbitos de organización se vuelven más especializados, tecnificados y por consiguiente, expuestos a un significativo riesgo de falla y con afectación a intereses colectivos de cada vez mayor valía para la sociedad. Lo que cada vez más exige la intervención de personal especializado que coadyuve a la valoración probatoria en la identificación de aquellas competencias técnicas cuyas infracciones contrastan el contenido de los deberes normativos orientados a la evitación del resultado antijurídico. Empero ello no debe significar que dicha suerte de terciarizacion de la actividad probatoria suprima la necesaria intervención judicial en la valoración y calificación del contexto probatorio.

[1] Feijoo Sanchez, B., Derecho Penal Económico, B de F, Buenos Aires, 2002, P. 45

[2] Roxin C., Política Criminal y Sistema del derecho penal, Traducción e introducción de Francisco Muñoz Conde, 2da. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, P. 63

[3] A este fenómeno alude Silva Sánchez (Responsabilidad penal de autoridades, directores y asesores en empresas, Ulpiano Editores, Santa Cruz de la Sierra, 2016, P. 31) cuando pone en evidencia la erosión experimentada por el mandato de determinación que impone el principio de legalidad en el juzgamiento de delitos económicos, especialmente cuando la norma a interpretarse tiene un elevado sentido técnico dotado de sentido en función a normas extra penales, cuya valoración es lograda a través de similares técnicas de remisión normativa extra penal, pero esta vez la remisión se consuma hacia el titular de la actividad valorativa. Esto sucede cuando la intervención probatoria del juez se ve sustituida por la de un perito a quien se le transfiere competencias de interpretación y aplicación de la norma técnica con clara relevancia en el ámbito penal.

[4] Delgado Martin J., “LAS PRUEBAS PERICIALES Y CUASI PERICIALES Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA” en Los principios del proceso penal y la presunción constitucional de inocencia, Cuadernos de Derecho Judicial 5/1992, Pp. 407 - 420

[5] Según esta sentencia, un supuesto de 'motivación arbitraria' es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

[6] El tipo penal de falsificación de documentación contable ha sido recientemente incorporado al Código Penal Boliviano en el Art. 363 quater por la Ley 393 de 21 de agosto de 2013 titulada Ley de Servicios Financieros

[7] Se utiliza aquí la definición de dolo formulada por Kindhauser U. (Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa, traducción de Claudia López Díaz, Universidad Externado de Colombia, Colección de Estudios No. 9, 1996, P. 104), dado que en la obra referida considera el dolo como una de las capacidades relevantes que permiten la imputación de una conducta como infracción al deber, resulta atractivo este planteamiento del dolo para aplicarlo a la infracción de deberes insertos en el contenido típico de los delitos económicos.

[8] La ratio decidendi de dicho fallo reconocido como doctrina legal aplicable del Tribunal Supremo de Justicia puede consultarse en http://tsj.bo/tree/

[9] Sigla que significa la denominación de la autoridad que en Bolivia gestiona los fondos de pensiones de retiro y jubilación a largo plazo y otros.

[10] Tanto el Tribunal Supremo de Justicia como el Tribunal Constitucional Plurinacional en Bolivia han sido coincidentes en exigir a lo largo de todas sus construcciones jurisprudenciales que los Tribunales de alzada así como los tribunales de garantías constitucionales, no tienen competencias para revisar la valoración probatoria de los Jueces inferiores u ordinarios, salvo que como resultado de dicha valoración se hayan lesionado derechos fundamentales. Como muestra tomamos la SCP 0039/2012 de 26 de marzo que reproduce los lineamientos mencionados en otros antecedentes jurisprudenciales, sosteniendo lo siguiente: “…la facultad de valoración de la prueba aportada corresponde privativamente a los órganos jurisdiccionales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre cuestiones que son de exclusiva competencia de los jueces y tribunales ordinarios, y menos atribuirse la facultad de revisar la valoración de la prueba que hubieran efectuado las autoridades judiciales competentes' SSCC 577/2002-R y 0977/2003-R, entre otras; es decir que la competencia en acciones de tutela '…sólo alcanza a determinar -siempre que exista la acción del agraviado-, si han existido violaciones a derechos y garantías fundamentales dentro de un proceso por inobservancia de normas de orden procesal o sustantivas, pero no así a determinar si existen elementos de juicio suficientes para someter a proceso penal a la persona contra la que se hubiere presentado la acción penal...' SC 0938/2005-R de 12 de agosto. Por tanto este Tribunal no puede ingresar a la valoración de la prueba. Si bien esta subregla '…tiene su excepción, cuando en dicha valoración: a) Exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad previsible para decidir (…) o b) Cuando se haya omitido arbitrariamente valorar la prueba y su lógica consecuencia sea la lesión de derechos fundamentales y garantías constitucionales…' (SC 0965/2006-R de 2 de octubre).