La inconstitucionalidad de la retención de recursos económicos de las empresas en el sistema financi

Dentro de las medidas restrictivas que un Juez o autoridad pueden imponer sobre el patrimonio de una persona natural o colectiva se encuentra la retención de fondos que tenga depositados en el sistema financiero. Este tipo de medidas puede operar como resultado de una decisión judicial de cautela – medida cautelar – para garantizar el pago de obligaciones demandadas o como ejecución de una obligación que ha sido incumplida, impidiendo a su titular de que disponga – aunque sea temporalmente - de sus recursos económicos para mantener el curso normal de sus actividades económicas. En el primer caso esta medida opera como medida cautelar dispuesta dentro de un proceso jurisdiccional. En el segundo caso, la retención de fondos igualmente solo puede ser decidida e impuesta por un juez pero como medida ya no cautelar de carácter provisional, sino definitiva, esto como consecuencia de un proceso jurisdiccional de ejecución por haberse reconocido la responsabilidad de la persona colectiva en el cumplimiento de una obligación liquida y exigible, la cual puede derivar de una obligación contractual, sea laboral, comercial o tambien extra contractual, por determinarse la responsabilidad en un hecho ilícito, ya sea penal o por infracción administrativa. Sin embargo para arribar a este tipo de retención, muchas veces se impone antes de sentencia la disposición de la misma medida pero como medida cautelar ya comentada.

Pese a que esta medida tiene larga data de aplicación en el sistema judicial boliviano, la Constitución Política del Estado promulgada en enero de 2009 dispone en su Art. 52 apartado IV que:

IV. El patrimonio de las organizaciones empresariales, tangible e intangible, es inviolable e inembargable.

Según esta disposición constitucional se encuentra prohibida toda medida restricción al patrimonio de las empresas en Bolivia, entre las que figuran la retención de fondos en el sistema financiero, el embargo, intervención judicial, allanamientos, etc. En el caso de la retención de fondos, esta se configura como una autentica medida de intervención y restricción de la parte más importante de los activos de una empresa, es decir el activo circulante, pieza clave que sustenta su estado de liquidez y sin el cual la organización empresarial se precipitaría a un inminente riesgo de cesación general de pagos, pérdida de rentabilidad, quiebra, etc. Estas circunstancias a las que se suman las repercusiones socio económicas de una empresa con peligro de iliquidez tales como paro de trabajadores, incumplimiento de obligaciones comerciales con proveedores, clientes, consumidores y por último, el vacío económico que ello puede generar en una comunidad, son desde luego elementos que han tenido que motivar al legislador constituyente a introducir este mandato taxativo sobre inviolabilidad e inembargabilidad del patrimonio de las organizaciones empresariales.

Una interpretación literal de aquella norma constitucional nos dice que el mandato de inviolabilidad e inembargabilidad trasciende la retención de fondos para cubrir cualquier clase de medida restrictiva que pudiera cernirse sobre el patrimonio de una persona colectiva, tales como embargo sobre parte o la totalidad de su inventario, maquinaria, bienes inmuebles, etc. Sin embargo por afectar al activo de mayor disponibilidad e inmediatez para el mantenimiento de las operaciones de una empresa, la retención de fondos se configura en una de las medidas restrictivas más sensibles de intromisión en el patrimonio empresarial. Con esto podemos decir que la Constitución boliviana y su idea de lo que en su Cuarta Parte, título I, Art. 306 ha denominado como modelo económico plural, es una muestra de lo lejos que se encuentra esta Ley Fundamental de presentar un carácter anti liberal frente al ejercicio de la industria y el comercio. En lugar de ello, esta disposición acreditaría una clara tendencia orientada al derecho al ejercicio de la industria y el comercio, la libre empresa, el derecho a la propiedad, etc., donde las organizaciones empresariales son un factor clave del modelo económico señalado, y que el apartado II del mismo artículo reconoce como integrante del modelo económico plural.

Esta configuración del modelo económico que presenta la Constitución Política del Estado (CPE) entiende a la organización empresarial no solo como un factor principal para el desarrollo económico del país, sino también como un enfoque de equilibrio entre la iniciativa privada para el desarrollo de lo que el Art. 47 de la CPE reconoce como el derecho al ejercicio de la industria y el comercio, y el aprovechamiento de ese desarrollo por parte del conjunto de intereses que integran el entorno económico comunitario y que de alguna manera también condicionan el normal ejercicio de este derecho en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo. (ver la última parte de este articulo)

Entre las condiciones que no deben perjudicar al bien colectivo que remarca el señalado Art. 47 CPE, se encuentran los recursos laborales, los usuarios, consumidores y hasta el interés general de preservación del medio ambiente. No obstante, quedan pendientes otros intereses legítimos que de aplicarse literalmente este mandato constitucional quedarían huérfanos de tutela legal que les provea seguridad jurídica sobre la garantía de cobro de sus créditos, compromisos contractuales y otras obligaciones. Así, la garantía general de los acreedores constituida sobre el patrimonio general de los deudores como principio clave de garantía de las obligaciones patrimoniales reconocidas no solo en la CPE sino también en el Art. 1335 del Código Civil, se verían evadidos con la aplicación extrema de aquella prohibición de inembargabilidad del patrimonio empresarial.

De manera que los alcances de este mandato no deben ser entendidos exclusivamente en función a su literalidad sino en función a una armonización equitativa de los grupos de intereses anteriormente mencionados que pueden presentarse en cada caso particular. Este mecanismo de armonización también es provisto por el propio Derecho que no solo se reduce a la aplicación de lo ordenado por una ley sino también a la forma en como la interpretan los Tribunales y los principios generales del Derecho.

Por este motivo, una autoridad jurisdiccional que deba deliberar sobre la aplicación de una medida de esta naturaleza sin perjudicar al bien colectivo debe tomar siquiera un mínimo conocimiento del contexto económico real donde se inserta la persona colectiva o empresa sobre quien se impondrá la retencion, lo que implica la valoración de aspectos como el monto de dinero en controversia vs. las cuentas bancarias que se pretende retener, la relevancia de estas cuentas en el financiamiento de las operaciones de la empresa, la cantidad de trabajadores afectos a la misma, etc. Ello tomando en cuenta las obligaciones generales que tiene toda autoridad judicial de tomar conocimiento de la realidad de los hechos sometidos a su conocimiento, deber conocido como el principio de verdad material reconocido por el Art. 180 Apdo. I de la CPE.

Sin embargo esto no se agota ahí, la autoridad que debe resolver sobre una retención de fondos debe cumplir con los requisitos legales que la normativa sobre medidas cautelares o de ejecución le impone, y ese cumplimiento no debe ser un mero formalismo sino un auténtico cumplimiento que refleje el conocimiento por parte de la autoridad de los hechos anteriormente señalados, para que así la medida de retención a imponer no afecten o lo hagan en lo más mínimo los intereses de terceros afectos a la actividad económica empresarial.

No podemos ahondarnos en el análisis de cada una de estas medidas y presupuestos legales, pero es necesario precisar que la adopción de cualquiera de estas medidas requiere imprescindiblemente la observancia de determinados requisitos y condicionantes legales en aras de evitar su tergiversación, manipulación y utilización como mecanismo perjudicial de extorsión a los sujetos pasivos de estas medidas y perjuicio al bien colectivo. Por ello es que la normativa de las medidas cautelares exige para su imposición o adopción el cumplimiento de dichos requisitos entre los que figuran: 1) Acreditación convincente de que lo demandado por el actor o demandante es verosímil por encontrarse respaldado con elementos objetivos de la probabilidad de su derecho, 2) Sustentación verosímil y objetiva de la presencia de riesgos de deterioro o menoscabo de lo demandado por el transcurso temporal del proceso judicial o por actitudes ilegitimas que pueden adoptar las partes en esa demora; 3) Fianza o contra cautela del interesado en la medida cautelar, destinada a garantizar los daños económicos que pudieran resultar en caso que la medida sea perjudicial por no haberse corroborado en el fallo final la pretensión del demandante. (este requisito no es exigible en procesos en los que el Estado es parte, así como en procesos laborales y penales).

Asimismo la normativa exige que para la imposición de toda clase de medidas cautelares, la autoridad observe determinados mandatos de aproximación a un sentido de equidad o mejor dicho principios normativos tales como: 1) Proporcionalidad.- es decir que las medidas cautelares guarden relación de correspondencia entre la cantidad del patrimonio que restringen y el monto demandado por el acreedor que pretende asegurarse. Por ejemplo no sería proporcional que un Juez disponga el embargo de toda la mercadería que dispone una empresa en su inventario valorado en varios millones de dólares, para garantizar el reclamo que por beneficios sociales hace un ex empleado avaluado en unos cuantos miles de pesos. 2) Necesidad.- dado que las medidas cautelares son medidas que restringen el patrimonio de una persona y en los casos de las empresas, el patrimonio de estas, las medidas cautelares solo deben ser dispuestas cuando no exista otra medida o instrumento normativo menos gravoso que precautele el valor económico reclamado por el demandante y existan evidencias claras que lo demandado quedará menoscabado si no se procede con oportunidad para asegurar con un monto similar lo reclamado en la administración de Justicia. 3) variabilidad.- las medidas cautelares no son definitivas, esto quiere decir que pueden levantarse, modificarse o cesarse en cualquier momento cuando a criterio del Juez o la autoridad desaparezcan o se modifiquen las circunstancias que las motivaron, incluso si el deudor cumple con su obligación o llega a un acuerdo transaccional con el acreedor; asimismo implica este principio que la restricción que aquellas operan no implica el reconocimiento de que lo reclamado o demandado tenga calidad de cosa juzgada o definitiva, o que se reconozca como cierto lo demandado por el actor, por lo que en caso de que en el transcurso del proceso resulte que no es cierto lo reclamado por el acreedor o que el valor es diferente, las medidas restrictivas cautelares pueden ser modificadas o incluso suspendidas; 4) Jurisdiccionalidad.- ya que el carácter restrictivo y gravoso de estas medidas exige que solo una autoridad del Órgano Judicial con la suficiente independencia institucional, idoneidad, capacidad y legitimidad pueda imponerlas, revocarlas o modificarlas con el propósito de afectar en lo más mínimo el patrimonio de las personas y sus derechos fundamentales, logrando el equilibrio entre protección de los derechos y tutela judicial efectiva; y finalmente 5) Fundamentación judicial.- esto es, el deber que tiene la autoridad que impone la medida cautelar de expresar literalmente en un fallo o resolución la concurrencia de las circunstancias acreditativas de la probabilidad racional de existencia del derecho reclamado por el actor, el peligro de menoscabo de la pretensión por el termino de duración que dure el proceso y el cumplimiento de los principios de equidad manifestados anteriormente. Solo con el cumplimiento de este último principio, las autoridades, justiciables y los sujetos pasivos de estas medidas podrán conocer que la medida restrictiva es fruto de una decisión justa y racional que excluya la arbitrariedad.

Lamentablemente muchas autoridades desconocen esta situación y en forma ligera y autómata disponen sin ningún elemento de reflexión de estas consideraciones aquellas medidas de retención de fondos, instruyendo a las entidades financieras esta clase de medidas de retención tan gravosas para el libre desarrollo económico de estas entidades, afectando más allá de su patrimonio, otros intereses que sin estar asociados al motivo de la retención, sufren las consecuencias de estas medidas y por consiguiente, perjudicando el interés público.

En muchas ocasiones la retención de fondos de una organización empresarial puede suscitar una autentica crisis económica en el pequeño entorno de relaciones que se articulan en torno a la empresa y su patrimonio. Así, sabido es que una empresa como organización de bienes, derechos y recursos, respalda esta organización a través del conjunto de esos bienes constituidos en un acervo patrimonial. Empero sobre este patrimonio gravitan una serie de relaciones negociales que operan no solo en el nivel que la empresa mantiene con sus clientes o consumidores, sino también dentro de su organización como el caso de las relaciones internas que esta mantiene con sus trabajadores. Asimismo podríamos identificar otros niveles de relación jurídica interna como los derechos de los socios afectos al capital social y los niveles de relación financiera que la empresa mantiene con sus acreedores externos, sean bancos u otra clase de personas naturales o colectivas.

Dado que el patrimonio de la empresa constituye la base física sobre la que se asientan estas relaciones de intereses, haciendo posible la realización de sus actividades, entonces es lógico que una restricción relevante al mismo afectará a todos estos niveles y mientras más grande el ámbito de operaciones de la organización mayor será la afectación o crisis de su entorno de relaciones. Así, una restricción a las disponibilidades de fondos afectaría no solo al desarrollo de las normales operaciones empresariales que se sostienen con esos fondos, sino también al pago de sus trabajadores que se verían arrojados al paro forzoso o a la privación de sus salarios y beneficios sociales. A ello se suma, el potencial riesgo de insolvencia en el cumplimiento de sus obligaciones respecto al nivel de relaciones de financiamiento con acreedores externos, quienes también se verían afectados por la restricción de recursos impuesta, sin contar con la privación de sus garantías y la consiguiente ampliación del riesgo de restricción al crédito que repercutiría en el resto de sujetos económicos.

En consecuencia la retención judicial de fondos de una empresa en el sistema financiero, es una medida que debe adoptarse con un estricto apego a los requisitos legales y tomando en consideración el impacto económico que el mismo provocará en el entorno económico, el cual se ha visto que se encuentra integrado por otros intereses de mucha sensibilidad social.

A proteger este entorno económico libre de arbitrariedades obedece el mandato constitucional de inembargabilidad del patrimonio de las organizaciones empresariales. A este mandato se suman el resto de normas mencionadas, además de las establecidas en la Ley de Servicios Financieros y el Reglamento para el Funcionamiento del Sistema de Notificación de Retenciones y suspensión de Retenciones de Fondos, las cuales también en muchas ocasiones son ignoradas por los organismos reguladores tales como la ASFI y las instituciones financieras, quienes aplican a ciegas decisiones judiciales de retención sin verificar que las mismas estén apegadas a la normativa general.

Estas autoridades y entidades financieras con mayor rigor deberán tener en cuenta el nuevo mandato constitucional del Art. 52 de la CPE, de tal forma que todo procedimiento que adolezca de la observación a los requisitos legales y consideraciones anteriormente examinadas, con el consiguiente perjuicio o riesgo a las actividades económicas, constituirá una medida arbitraria o de hecho, es decir operada al margen del Derecho, susceptible de incurrir en una medida de embargo o restricción que colisiona contra la norma constitucional y por consiguiente, haciendo posible la activación de los mecanismos constitucionales extraordinarios para encaminar por la legalidad el procedimiento de retención arbitrariamente ordenado.